 |
Spis Treści | Umowy do stosowania na rynku masowym | Weź albo odejdź | Rok 2000 - unifikacja pojęć | Co to ta abuzywnosć? | Kontrola incydentalna | Kontrola abstrakcyjna | Nic ci się nie przedawnia! | Niech banki przeciągają procesy | Pełnomocnik winien rażącego błędu
1. Umowy do stosowania na rynku masowym
Wzorzec umowy to zbiór postanowień kontraktowych wprowadzonych do stosunków prawnych nawiązywanych przez przedsiębiorcę. Przedsiębiorca staje się źródłem zasad w stosunkach ze swoimi klientami. Wzorzec można porównać do ustawy mającej moc nie w ramach Państwa, ale jedynie w ramach oddziaływania przedsiębiorstwa na jego klientów. Wzorzec ma moc prawną w wyniku jego ustanowienia przez przedsiębiorcę, co jest urealnieniem wolności kontraktowej oraz swobody zawierania umów. Przedsiębiorca nie musi zabiegać o akceptację wzorca czy jego certyfikację przez urząd Państwa, które pozostawia mu całkowitą wolność. Jednak oczywistym jest, że nie ma wolności bez odpowiedzialności. Tak więc przedsiębiorca korzystając ze swojego prawa do narzucania postanowień swoim klientom, jednocześnie ponosi całkowitą odpowiedzialność za jakość prawną i inne skutki oddziaływania postanowień wzorca. I w to miejsce wchodzą przepisy o ochronie konsumenta, które znamy i których tutaj nie będę omawiał. W tym miejscu trzeba zapamiętać, że postanowienie wzorca umowy to wprowadzony przez przedsiębiorcę zapis umowy, którą jego klienci mogą przyjąć z pełnym zaufaniem do jego dobrych intencji. Kto sprawdza wzorce telekomów, ubezpieczycieli czy dostawców energii? Nikt. I bardzo dobrze, bo nie jesteśmy od tego aby analizować zawiłości prawne. Od tego są biura prawne przedsiębiorcy.2. Weź albo odejdź
Klient zawierając umowę z użyciem wzorca ma wybór: przyjąć ją lub odrzucić. Większość przedsiębiorstw nie dopuszcza jakichkolwiek negocjacji, z powodu zbyt dużego ryzyka prawnego. Dobry wzorzec jest jak szwajcarski zegarek i trudno aby ktokolwiek rozsądny pozwalał na wprowadzanie w nim zmian. Wzorzec jest tzw. umową adhezyjną - przyjmujesz ją albo nie. I kwita!W tym miejscu zaznaczę, że wzorzec umowy dodano do systemu prawnego już 1933 roku, co było nieprawdopodobnym osiągnięciem polskiej myśli prawniczej. Niestety w okresie PRL idea wzorca została zniszczona, a jego miejsce weszły tzw. wzorce normatywne - uwaga - zatwierdzane przez Radę Ministrów. Może i dobrze to było wymyślone.... Po 1989 r. wzorzec przechodził kilka modyfikacji, które tutaj pominę, aby ostatecznie w wyniku implementacji Dyrektywy 93/13/EWG w roku 2000 przyjąć znaną nam postać.
3. Rok 2000 - unifikacja pojęć
Od nowelizacji ustawy kodeks cywilny 2000 r. pojęcie wzorca umowy zostało ujednolicone. Od tego momentu obejmuje on w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, pozostawiając katalog "nazw" otwartym. Wzorzec umowy to nie wzór umowy, co podpowiada intuicja nie tylko amatorom ale i niestety prawnikom. Wzorcem umowy jest każdy przepis umowy który został ustalony przez jedną ze stron umowy w obrocie konsumenckim - przez przedsiębiorcę. W tym miejscu trzeba zapamiętać, że wzorzec umowy to także regulamin, i przez jego pryzmat najłatwiej jest rozumieć ten nietrywialny byt prawny.Regulamin to zewnętrzne do umowy postanowienie kontraktowe. Wiąże strony z mocy przepisów o wzorcu umowy, jeżeli tylko został przed zawarcie umowy dostarczony konsumentowi. Proszę sobie przypomnieć, że bank wysyłał nam "projekt umowy" - to było właśnie wypełnienie obowiązku udostępnienia treści wzorca, przed zawarcie umowy. Gdyby tego bank nie zrobił, to postanowienia wzorca nie miałyby mocy - nie wiązałyby konsumenta. Dotyczy to także umów z prawnikami. Zawarłeś umowę w kancelarii lub "no kolanie" - umowa taka obowiązuje bez postanowień wzorca, czyli w praktyce jest nieważna z uwagi na brak istotnych elementów umowy.
Wzorzec umowy to nie wzór umowym choć wzór umowy może być treściowo tożsamy z wzorcem. To podkreślę. To jest tak samo jak fakt, że każdy kwadrat jest prostokątem, ale nie każdy prostokąt jest wzorcem - dygresja dla matematyków.
4. Co to ta abuzywnosć?
Zastanówmy się teraz co się dzieje gdy postanowienie wzorca jest niedozwolone - inaczej - abuzywne. No właśnie. Postanowienie takie z mocy prawa z mocą wsteczną nie wiąże, czyli nie oddziaływuje na konsumenta. Pozostaje w umowie i działa w kierunku przedsiębiorcy ale nie konsumenta, chyba że ten wyrazi zgodę na jego wykorzystywanie. I to jest kolejny element - unikalny dla systemu prawa. Konsument może przyjąć prawnie abuzywne postanowienie, o ile uzna że leży to w jego interesie.Zastanówmy się teraz co się dzieje w przypadku kontroli abstrakcyjnej, a co w przypadku kontroli incydentalnej.
5. Kontrola incydentalna
Kontrola incydentalna izoluje spór od faktu, że źródłem postanowień jest wzorzec umowy. Taktuje sporne zapisy umowy jako narzucone przez przedsiębiorcę ze wszystkimi konsekwencjami, jednak wynik sporu sądowego dotyczy tylko stron sporu - przedsiębiorcy i konsumenta, czy też konsumentów będących stroną danej umowy oznaczonej konkretnym numerem. Spór sądowy choć dotykałby problemów uniwersalnych nie oddziaływuje na nikogo innego. Przedsiębiorca może sobie gwizdać jego skutki, mając np. 1.000.000 klientów. Co tam za problem, że 100, czy 1000 wygrało sprawę, skoro nie wpływa to na pozostały 999.900 z nich. El Dorado!6. Kontrola abstrakcyjna
I w to miejsce wchodzi kontrola abstrakcyjna, która niczym Trybunał Konstytucyjny kontroluje zgodność konkretnego przepisu wzorca umowy z zasadami i przepisami prawa. W naszym przypadku był to do 2015 SOKiK, który dokonywał rozsądzenia czy postanowienie wytworzone przez przedsiębiorcę jest zgodne z prawem czy nie. Tutaj trzeba nadmienić, że kontrola abstrakcyjna nie ma własnych przepisów dotyczących natury postanowienia niedozwolonego i przez analogię, ale tylko przez analogię, korzysta z przepisów znajdujących się w ustawie kodeks cywilny. Ławo sądowi ocenić czy umowa stosowana jest w obrocie konsumencki - to wiadomo. Sąd wykonuje pogłębioną pracę w zakresie kontroli zgodności z dobrymi obyczajami, co jest pewnym zagadnieniem prawnym. Łatwo jest także Sądowi ocenić czy sporne postanowienie narusza interesy konsumenta. Jednak Sąd nie zajmuje się już problemem momentu zawarcia umowy, pozostając na poziomie abstrakcyjnym. Zaznaczę tutaj, ż wymieniane w ustawie "okoliczności zawarcia umowy", które wpływają na ocenę abuzywności, stanowią w tym przypadku sam fakt zawarcie umowy z mocy wzorca. Jest to okoliczność wystarczająco mocna do uznania całkowitych praw konsumenta to ochrony swojej pozycji. Tak działa umowa adhezyjna - bierz albo rezygnuj i dlatego konsument wymaga dodatkowej ochrony, aby eliminować z rynku nieuczciwych przedsiębiorców.Kontrola abstrakcyjna eliminuje z obrotu postanowienie wzorca z mocą wsteczną. Oznacza to, że postanowienie to po prawomocnym wyroku traci swoja moc - nie oddziaływuje już na nikogo. Przedsiębiorca nie może ani stosować tego postanowienie w nowo zawieranych umowach, ani wykorzystywać go tych istniejących. Dyrektywa 93/13/EWG mówi w 99% o zakazie wykorzystywanie, kładąc na ten fakt akcent, i w 1% o stosowaniu. Element ten jest skrzętnie pomijany w Polsce, która została skażona normatywistyczną myślą PRL.
Kontrola abstrakcyjna powoduje, że wszystkie zawarte z mocy wzorca umowy automatycznie nie wiążą w zakresie postanowienia uznanego przez SOKiK za niedozwolone. Regulamin przedsiębiorcy został prawomocnym wyrokiem Sądu zmieniony w ten sposób, że nie może on wykorzystywać postanowień spornych i musi ponieść tego wszelkie konsekwencje.
7. Nic ci się nie przedawnia!
I z tego właśnie powodu zapisy znajdujące się w Rejestrze UOKiK są tak silne. I z tego powodu pełnomocnik, który proceduje spór przeciwko mBank, Millennium, czy też GE z mocy abuzywności zapisów umowy, a nie wzorca umowy winien jest straty klienta z powodu przedawnienia roszczeń. Bo jak każdy wie to c było dawniej niż 10 lat temu uległo przedawnieniu.... Tak nam mówią.Jednak wystarczy przywołać prejudykat SOKiK w zakresie (a) klauzul przeliczeniowych, lub (b) klauzuli NWW aby z mocy prejudykatu zamknąć spór. Sąd sprawdzi tylko czy strona jest konsumenta, czy nie negocjowała to postanowienie. A co najważniejsze bieg przedawnienie biegnie od daty publikacji w Rejestrze UOKiK, co było po 2012 r. sięgając nawet 2015. A to oznacza, że nic nikomu się nie przedawnia. Nic i nikomu. Jak komukolwiek pełnomocnik powiedział inaczej to niech wie, że został wprowadzony w błąd.
Zapisy mBank:
- NWW - 6068 (2015-06-12)
- przeliczenie CHF do PLN - 5743 (2014-08-05)
- zmienne oprocentowanie - 4704 (2013-05-22)
- wypowiedzenie umowy - 6070 (2015-06-12)
Zapisy Millenium:
Zapisy Bank BPH (vel GE Money Bank):
- przeliczenie PLN do CHF - 5622 (2014-04-16)
8. Niech banki przeciągają procesy
Tutaj przytoczę, że całkiem zabawnym jest, że banki przeciągały proces i apelacje ponieważ opóźniło to moment wpisu do Rejestru, co oznacza, że okres przedawnienia liczy się od późniejszego momentu, bo w myśl zasad prawa przedawnienie liczy się od najwcześniejszego momentu w którym strona mogła wezwać do zapłaty. A oczywistym jest, że nikt nie mógł tego zrobić przed publikacją w Rejestrze UOKiK. Przedawnienie występuje gdy procedujemy incydentalnie, bo mogliśmy to zrobić pewnie dano temu, ale już go niema gdy korzystamy z prejudykatu SOKiK.Oponent może powiedzieć, że przecież nie było problemu aby zaraz po zawarciu umowy wytoczyć pozew przeciwko bankowi z mocy procedury abstrakcyjnej. Nie jest to prawdą, ponieważ wytoczyć proces mógł każdy, kto według oferty pozwanego mógłby zawrzeć z nim umowę zawierającą postanowienia, którego uznania za niedozwolone żąda się pozwem. Ustawa nie uwzględnia tutaj osoby która umowę już zawarła, a trudno sobie wyobrazić, aby ktokolwiek z nas zwierał wielokrotnie umowy hipoteczne na 30 lat z tym samym bankiem. Dodatkowo proces taki nie miałby sensu gdyż nie powodowałby wykonalności realnych roszczeń, gdyż łatwiej byłoby dochodzić swoich praw w procesie incydentalnym. Po wytoczonym procesie w trybie abstrakcyjnym niezbędnym jest wytoczenie procesu w sprawie incydentalnej z powołaniem się na prejudykat. Zajęło by to więc razem z 10 lat. Dlatego też przedawnienie w trybie powołanie się na kontrolę abstrakcyjną liczy się od momentu publikacji w Rejestrze UOKiK bo był to najwcześniejszy moment gdy konsument mógł się powołać na niewiązanie postanowienia wzorca.
9. Pełnomocnik winien rażącego błędu
Pominięcie natury wzorca umowy prejudykatu SOKiK jest bardzo poważnym błędem warsztatowym pełnomocnika, który spowodował wymierne straty materialne klienta. Pełnomocnik wykonuje swoje czynności za należyta starannością i błąd popełniony w wyniku niewiedzy lub też zaniedbania, jest błędem poważnym. W wyniku takiej sytuacji, pełnomocnik winien jest oddać to co zmarnował. I z mocy prawa musi to klientowi oddać. By uniknąć uszczerbku w swoim majątku, może wykorzystać chroniące go ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej vulgo: OC.
~~~
0 komentarze:
Prześlij komentarz