v1 - 3 października 2019 - dzień ważny dla frankowiczów, dzień ważny dla Polski

Prawnicy dwoją się i troją przed spodziewanym wyrokiem TS UE w sprawie Dzubiak. Robiony jest istny show: ma być delegacja, transmisja i przemówienia. Mnie osobiście to bardzo dziwi. Co w tym szczególnego, że TS UE powie, że trzeba stosować prawo. Pomimo tego PR'owego blichtru jest ważne, że potrafimy się jeszcze cieszyć tak zwykłymi małymi sprawami. Tekst krótki o tym jak ważne jest prawo ochrony konsumenta dla każdego uczestnika obrotu gospodarczego. Tekst o tym czego nie można przeczytać w szablonowych opracowaniach. 1800 słów.



Spodziewany wyrok TS UE nie powie nam niczego nowego w stosunku do tego co już wiemy. Jest to jednak symboliczny moment, który wyjmie z rąk argumenty wszystkim prawnikom, którzy jedną nogą stoją we wzorcach normatywnych okresu PRL (Łętowska 1974, Bednarek 2006). To co jednak najciekawsze w tym dniu, to bezdyskusyjny fakt, że wyrok TS UE nie dotyka tylko sektora bankowego, mając moc względem każdego przedsiębiorcy oferującego usługi na rynku konsumenckim. Banku, operatora telekomunikacyjnego, energetycznego, ale także sklepu internetowego, firmy kateringowej czy serwisującej klimatyzatory, aby wymienić kilka przykładów. Wyrok ten powinien być bacznie słuchany przez wszystkich przedsiębiorców operujących na rynku konsumenta, ponieważ dotyczy on każdego z nich, bez wyjątku.

Wyrok będzie symbolicznym kamieniem milowym w rozwoju świadomości przedsiębiorców, ale i prawników na temat prawa ochrony konsumenta. Pomimo, że zasady te są w mocy już 20 lat, wielu z nich nie dopuszcza ich do swojej świadomości. 

Dla wielu przedsiębiorców, którzy posiadają obiegowe opinie na temat naszego skomplikowanego świata, kapitalista ma obowiązek maksymalizować zysk kosztem swoich klientów. Jest to jego cel i przeznaczenie. Jest to całkowite kłamstwo. Niestety ta post SGPiS / balcerowiczowska szkoła ekonomiczna kołacze także w głowach prawników, których intuicja odrzuca zupełnie z tym niezgodne zasady wprowadzane przez dyrektywę 93/13/EWG. Jak to? Pytają? To przedsiębiorca nie ma dbać o zysk, tylko o interes klienta? to przedsiębiorca ma zachowywać się uczciwie? To rzeczywiście szokuje wielu.

Świat wzorca umowy jako zewnętrznego postanowienia względem umowy, zienia utarte w świadomości prawników pojęcie umowy. W tym trybie kontraktowym z konsumentem, za treść wzorca umowy w 100% odpowiada przedsiębiorca. Jest to dla wielu prawników sytuacja wciąż zupełnie obca. Uważają oni, że zawarta umowa jest święta i skoro konsument jej nie przeczytał, nie rozumiał, itp. itd. to jest jego wyłączne ryzyko i wina. Oczywiście nie jest to prawdą. I to od co najmniej dwóch dekad.

Prawo ochrony konsumenta stanowi, że przedsiębiorca kontraktujący z konsumentem musi być po prostu uczciwy. Przedsiębiorca musi tak zapisać postanowienia umowy aby konsument nie miał żadnych wątpliwości o czym ona stanowi. Jasność kontraktowa mysi być przede wszystkim z zakresie głównego przedmiotu porozumienia stron oraz ceny, ale także we wszystkich postanowieniach pobocznych. Ewentualne postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta.

Postanowienia standardowej umowy przedsiębiorcy przeznaczonej do kontraktacji z konsumentem muszą kształtować jego prawa i obowiązki w sposób zgodny z dobrymi obyczajami. Muszą także być w także w interesie konsumenta. Postanowienia umowy ani nie mogą być sprzeczne z dobrymi obyczajami (ang. good will) ani powodować znaczącej nierównowagi praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Cena lub wynagrodzenie muszą być sformułowane w sposób jednoznaczny. Konsument nie musi wczytywać się i zastawiać ile zapłaci za produkt czy usługę i co otrzyma w wyniku zawarcia umowy. To ma być w umowie przedstawione w całkowicie jasny i czytelny sposób.

Prawo ochrony konsumenta jest wielkim osiągnięcie europejskiej myśli prawniczej. Zaszczytnym jest to, że nikt inny niż polska myśl prawnicza wprowadziła do systemu prawa jego fundamenty już w okresie 20 lecia między wojennego w postaci kodyfikacji regulaminu, czyli jednej z form znanego nam teraz wzorca umowy, w Kodeksie zobowiązań. Wiele straconych dekad spowodowało, że ten wielki dorobek został prawie zagubiony. W 100 lat po tym fenomenie myśli prawniczej, obserwujemy upadek myśli w tym zakresie; widzimy jej wulgaryzację. Zryw który widzimy w ostatnich latach w zakresie wzorce umowy związany jest nie z etosem i szukaniem prawdy, tylko niestety z czymś zupełnie innym; przyziemnym; czasem wręcz plugawym. Pomimo, że życie nas nie rozpieszcza, a świat nauki popadł w intelektualny marazm, należy cieszyć się małymi radościami. Niewątpliwie taką radością będzie spodziewany wyrok TS UE.
~~~

Każdy z nas musi pamiętać, że każdy kontrakt zawarty przez przedsiębiorcę, posługującego się wzorcem umowy (wzór, formularz, plik word, etc.) musi spełniać zasady uczciwości. Przedsiębiorcą jest każda osoba wykonująca zorganizowaną działalność zarobkową (art.44/1 Kc). Przedsiębiorca to nie tylko wielki bank, ale także mała firma, a nawet osoba wykonująca wolny zawód.

Dyrektywa 93/13/EWG zawiera wytyczne i zasady; te znajdują się art.384 i nast. Kodeksu cywilnego. Implementacja dyrektywy w kodeksie jest w miarę prawidłowa, choć ma kilka błędów. Co ciekawe dyrektywa zawiera także rejestr tzw. klauzul szarych, który znajduje się w art.385/3 Kc. Klauzule te stanowią wytyczne do rozpoznania co prawdopodobnie nie jest uczciwe. Jest to jednak tylko przykładowa lista. Dodatkowym źródłem wiedzy na temat tego co jet nieuczciwe jest spis setek klauzul uznanych za nieuczciwe przez Sąd Ochrony i Konsumenta, które znajdują się w katalogu publicznym, dostępnym dla każdego katalogu UOKiK. Każdy uczciwy i należycie staranny przedsiębiorca ma dostęp do 20 letniego dorobku, po zapoznaniu się z którym wyeliminuje nieuczciwe postanowienia ze swoich wzorców. Życie uczy nas cały czas. Niestety przedsiębiorcy nie zwracają uwagi na sens i sedno przepisów i dowolnie kształtują swoje kontrakty, ignorując zasady prawa i dostępne wytyczne.

Pomimo wiedzy i doświadczenie, które znajduje się na rynku, nadal w umowach można znaleźć postanowienia nieuczciwe. Robią to wielcy i mali; ci intelelektoalnie nieprzygotowani i ci kształceni w naukach prawa. Do często spotykanych wad umów z konsumentami należą ostatnimi czasy:

1. Podawanie wynagrodzenia w postaci netto,
2. Podawanie wynagrodzenia w postaci netto zaznaczając, że należy dodać podatek VAT, nie podając jednak jego stawki,
3. Podawanie wynagrodzenia w postaci netto zaznaczając, że należy dodać podatek VAT, podając jego stawkę.

Na czym polega problem? Przedsiębiorca zobowiązany jest podać cenę brutto. Konsument nie musi być zobowiązanym do domyślania się ile wynosi stawka VAT za towar czy usługę. Nie musi także dokonywać obliczeń. Cena musi być podana z podatkiem. Tak jak w sklepie. Aby poznać czy w umowie cena jest podana uczciwie, proszę się spytać siebie samego: ile płacę? Jaka jest wysokość wynagrodzenia? Jeżeli nie potrafią Państwo na to pytanie odpowiedzieć - konkretną liczną do wypisania na przelewie bankowym, to znaczy że cena podana jest nieuczciwie. Kwestie podawania ceny definiuje także ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. 

4. Podanie ceny w sposób algorytmistyczny, czy też tak zawiły, że nie wiadomo ile ona wynosi.

Konsument musi doskonale znać koszt usługi czy towaru. Nie jest dopuszczalnym aby musiał się tego domyślać, czy też przyjmować założenia. Jeżeli cena zależy od czynników związanych ze złożonością planowanej pracy to przedsiębiorca musi podać statystycznie prawdopodobny koszt z możliwym dolnym i górnym kosztem. Podanie ceny, która w szczególności zależna jest od dowolnego działania przedsiębiorcy (np. sztuczne przeciąganie prac) jest nielegalne. Tutaj podobnie - aby poznać czy w umowie cena jest podana uczciwie, proszę spytać się siebie samego: ile płacę? Jaka jest wysokość wynagrodzenia? Jeżeli nie potrafią Państwo na to pytanie odpowiedzieć - konkretną liczną do wypisania na przelewie bankowym, to znaczy że cena podana jest nieuczciwie. 

5. Zaznaczenie, że usługa jest wykonywana w sposób obarczony tajemnicą,
6. Zaznaczenie, że za naruszenie tajemnicy konsument zostanie obarczony karą.

Konsument nie może być pozbawiony prawa do weryfikacji poczynań usługodawcy. Działanie takie narusza wymogi dobrej wiary, powodując znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Skąd konsument może wiedzieć, że nie jest wprowadzany w błąd, skoro nie może rozmawiać o trybie wykonywania usługi? Konsument pozbawiony jest prawa do weryfikacji metod stosowanych przez usługodawcę. Z powodu kary zapisanej w umowie staje się jego zakładnikiem. Jest to działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz dobrej woli naruszając prawa konsumenta.

7. Zastrzeżenie w umowie zlecenia zapłaty z góry. 

Konsument nie może być zmuszany do zapłaty za zlecenie z góry. Wykonanie zlecenia może wiązać się jednak z poniesieniem przez zleceniobiorcę kosztów, wtedy zleceniodawca przekazuje stosowne zaliczki. Zaliczki wchodzą w cenę wykonania usługi. Moim zdaniem przedsiębiorcy mogą umówić się na dowolne formy zapłaty; jednak konsument nie może być przymuszany do podejmowania ryzyka kontraktowego. Tego typu działanie usługodawcy narusza wymogi dobrej wiary, powodując znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. 

9. Nie przekazanie umowy do zapoznania się przed jej podpisaniem. 

To jest podstawowa zasada związana ze stosowaniem wzorca umowy. Przedsiębiorca musi przekazać jego treść klientowi, tak aby ten miał prawo skutecznie się z nim zapoznać. Wynika to bezpośrednio z natury wzorca umowy i metod jego włączenia do węzła zobowiązaniowego. Konsument musi być po prosty świadomym tego co podpisuje; aby to się stało musi mieć możliwość do zrozumienie treści wzorca. Przedsiębiorca musi wysłać wzór umowy pocztą lub też przekazać parafując odbiór. Umowa podpisana bez zapoznania się np. w biegu; gdzieś w korytarzu jest po prostu nieważna. 

~~~

Powyżej przedstawiłem przypadki świadczące o nieuczciwości postanowień umowy, przynależne każdemu przedsiębiorcy kontraktującego z konsumentem. Moim zdaniem część z tych zarzutów stanowi nawet o nieważności umowy z uwagi na poważne naruszenie prawa. To wymaga jednak dalszej analizy.
~~~

Szczególną formą kontraktacji jest umowa o reprezentację prawną. Wyjątkowość umowy zlecenia z kancelarią prawną bezpośrednio wynika ze statusu zawodu prawnika. Zgodnie z art.17 Konstytucji RP w związku z ustawami o adwokaturze i radcach prawnych, profesja prawnika znajduje się w domenie zawodów zaufania publicznego. To czyni wymogi stawiane przed prawnikiem w zakresie kontraktacji na najwyższym poziomie, wszak jest to umocowany konstytucyjnie zawód zaufania publicznego. Nie ma w polskim systemie społecznym zawodu o większym poziomie zaufania.

Działania prawnika, z uwagi na jego powagę i rangę, obwarowane są dodatkowo kodeksem etyki oraz złożoną przysięgą. Z tego powodu zasady ochrony konsumenta w umowie z prawnikiem muszą być wypełnione w sposób bezdyskusyjnie wzorcowy.

Prawnik który narusza zasady ochrony konsumenta łamie nie tylko przepisy pochodzące z dyrektywy 93/13/EWG, ale także z kodeksu etyki, oraz przysięgi. Łamie także przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, które w sposób szczególny zwracają uwagę na przedsiębiorców, których praca związana jest z kodeksem dobrych praktyk vel. etyki.

8. Zastrzeżenie w umowie reprezentacji prawnej zajęcia przez prawnika tzw. kosztów zastępstwa procesowego.

Koszt zastępstwa procesowego jest elementem systemu sprawiedliwości mającym kilka zastosowań. Generalnie rzecz ujmując jest to element systemu prawa gwarantujący dostęp dla każdego do systemu sprawiedliwości. Koncepcja polega na tym, że strona przegrana pokrywa koszta które pochłonęło prowadzenie procesu przez drugą stronę. Koszt zastępstwa procesowego zasądzany jest w kilku trybach: (a) pełnomocnika z urzędu, (b) pełnomocnika pracującego dla przedsiębiorcy, oraz (c) pełnomocnika reprezentującego obywatela. Każdy z tych trybów ma troszkę inną naturę. Nas interesuje tryb gdy Sąd zasądza KZP w procesie konsumenta przeciwko przedsiębiorcy korzystając z pomocy prawnej profesjonalnego pełnomocnika.

Koszt zastępstwa procesowego uregulowany jest zapisami prawa w postaci stawek minimalnych. Sąd może zasądzić max. sześciokrotność stawki minimalnej gdy sprawa jest skomplikowana. Do tego w zależności od stopnia wygranej (kwotowo?) Sąd zasądza odpowiednią część KZP. Zastrzeżenie KZP na rzecz prawnika jest z gruntu działaniem naruszającym zasady dobrej woli prawnika, który działa wbrew interesowi swojego klienta. 

Po pierwsze. Żaden prawnik nie tłumaczy czym tak na prawdę jest KZP, zwykle mówiąc że to taka opłata odebrana od strony przeciwnej. Jest to nie tylko wprowadzenie klienta w błąd ale także ukrycie przed klientem istotnych faktów. Prawnik tak postępujący sprzeniewierza się kodeksowi etyki i przysiędze, które mówią że ten ma działać w interesie klienta. 

Po drugie. Zastrzeżenie KZP jest także ukryciem prawdziwej stawki wynagrodzenia prawnika. Przyjmując, że KZP ma znamiona premii za sukces należy zauważyć, że ta staje się nie premią, która stanowi cześć wynagrodzenia, tylko wynagrodzeniem głównym płatnym w przypadku wygranej. A to jest zabronione przez kodeks etyki. 

Po trzecie. Zajęcie KZP przez prawnika powoduje, że ten nie będzie skutecznie reprezentował interesu klienta, tylko swój. Będzie tak konstruował zarzuty aby zagarnąć 100% KZP. To czasem nie jest zgodne z interesem klienta, który może zlecić prawnikowi działania ryzykowne ale zgodne z jego wolą i interesem. Warto tu podać, że aktualne oparcie się na dyrektywie 93/13/EWG jest w wielu przypadkach błędne, gdyż roszczenia przedawniają się (moim zdaniem błędnie) po 10 lub 6 latach. Gdyby prawnik oparł się o oszustwo, przedawnienie wynosi 20 lat. 

Po czwarte. Prawnik zajmujący KZP w naturalny sposób podwyższy swoje koszta do poziomu KZP. Dlaczego? Bo w takim przypadku otrzyma drugie tyle. Gdyby miał koszta mniejsze, to otrzymałby mniej. To jest szczególnie szokujące, wykazując z gruntu nieuczciwą praktykę rynkową oraz abuzywność takiego zapisu umowy. 

~~~ 

Zastrzeżenie zajęcia KZP powoduje cały szereg konsekwencji, które w każdym przypadku są szkodliwe dla konsumenta. Należy bezwzględnie podkreślić, że KZP w trybie reprezentacji konsumenta w sporze z przedsiębiorcą z pomocą pełnomocnika jest zwrotem kosztów kosztów związanych z ochroną prawną na rzecz konsumenta. To jest bezwględna natura kosztu zastępstwa procesowego. Zapis zajęcia KZP przez prawnika jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, szczególnie w świetle elitarnej roli prawnika w społeczeństwie i pokładanym w jego pracy zaufaniu.  KZP stanowi zwrot kosztów za obsługę prawną a nie dodatkowy zysk prawnika. 

Jeżeli, drogi czytelniku przed przeczytaniem tego akapitu, nie wiedziałeś czym jest KZP, a posiadasz umowę z prawnikiem oznacza to, że uległeś nieuczciwej praktyce rynkowej, a sam zapis o zajęciu KZP nie wiąże ex lege i ex tunc.

9. Zastrzeżenie w umowie reprezentacji prawnej konieczności dopłacenia prawnikowi VAT do zasądzonych  kosztów zastępstwa procesowego,
10. Zastrzeżenie w umowie reprezentacji prawnej konieczności dopłacenia prawnikowi VAT 23% do zasądzonych  kosztów zastępstwa procesowego.

Doliczanie VAT do zasądzonego przez Sąd KZP w kontrakcie z konsumentem jest stricte nieuczciwe. KZP stanowi zwrot kosztów za obsługę prawną. Na rynku konsumenckim są to zawsze koszta brutto. Dodawanie VAT do zajętego ma związek z kłopotem księgowania zajętych kosztów zastępstwa procesowego. Pokazuje to, że ta praktyka jest stricte nieuczciwa w obrocie w którym konsumenta zawiera umowę o pełnomocnictwo prawne z profesjonalnym pełnomocnikiem. Technika ta znajduje zastosowanie w innych trybach obsługi prawnej np. gdy pełnomocnik jest przydzielony z urzędu, ale to jest temat wychodzący poza ramy tego opracowania.

~~~

Kwestie prawa ochrony konsumenta są niewątpliwie jednym z osiągnięć europejskiej myśli prawniczej. Jest to element niezbędny w postępującej dysproporcji wiedzy pomiędzy przedsiębiorcom oraz jego klientem, który nawet gdyby podjął wszelkie możliwe starania, nie jest w stanie zrozumieć bardzo często skomplikowanych warunków kontraktowych. Przedsiębiorca jest zobowiązany do możliwie jasnego i jednoznacznego przygotowania wzorca umowy i jest za jego treść w 100% odpowiedzialny. Po 20 latach obowiązywania każdy przedsiębiorca operujący na masowym rynku konsumenckim ma dostęp do wielkiej bazy wiedzy na temat zarówno zasad prawa ochrony konsumenta jak i setek klauzul uznanych za nieuczciwe, które znajdują się w katalogu publicznym, dostępnym dla każdego katalogu UOKiK. Każdy uczciwy przedsiębiorca ma nie tylko możliwość, ale i obowiązek zapozna się z tymi zasadami i tak zredagować swoje kontrakty aby nie naruszały przepisów o ochronie praw konsumenta.

W przypadku naruszenia prawa ochrony konsumenta autor wzorca umowy ponowi sankcję. Z mocy prawa (ex lege) i z mocą od zawarcie umowy (ex tunc) postanowienie nieuczciwe nie wiąże konsumenta. Przedsiębiorca, który pobrał z mocy takich postanowień pieniądze musi je konsumentowi oddać. 

I tego dowiemy się po raz kolejny w spodziewanym 3 października wyroku TS UE. To wielki dzień dla każdego Polaka.


###


Bibliografia

1. Konstytucja RP, art.17, Tworzenie samorządów zawodowych z mocy ustawy, https://www.arslege.pl/tworzenie-samorzadow/k15/a5248/

2. Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19820160124

3. Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, http://prawo.sejm.gov.pl/isap.nsf/DocDetails.xsp?id=WDU19820190145




7. Błędy tłumaczenia dyrektywy 93/13/EWG, https://msz.gov.pl/resource/6047443d-ceae-43ac-9aba-1589655d2352:JCR





0 komentarze:

Prześlij komentarz