sobota, 28 stycznia 2017

Mecenas Krzysztof Orski pokazał jak zwyciężać mamy!

Z wielką przyjemnością przygotowałem notkę na temat procesu wygranego przez mec.Krzysztofa Orskiego o unieważnienie umowy kredytu denominowanego BPH z 2006 r. 2100 słów.
Wersja 2. Zmiany zaznaczone na niebiesko


Na początek zauważę, że mec.Orski strasznie sprał pełnomocników Pekao S.A. Po co ten bank kupił portfel hipoteczny BPH nie potrafię powiedzieć. Aby dowiedzieć się jak doszło do tej sądowej jatki, godnej Obeliksa i Rzymian, zapraszam do przeczytania komentarza.


Prowadząc spory sądowe można przyjąć kilka strategii. Najprostsza zakłada skopiowanie gotowych linii argumentacyjnych, zwanych także orzeczniczymi. Prawnik realizujący ten schemat bazuje na znanych orzeczeniach, publikacjach prasowych oraz utartych opiniach. Nie wykonując znacznej pracy warsztatowej, kopiuje argumentacje przeprowadzone w innych sprawach, dodatkowo opracowane już przez Sąd. Czy jest to dobra droga? Oczywiście nie. Po pierwsze zwykle pełnomocnik procesowy wyrywa z kontekstu odpowiadające mu fragmenty orzeczeń, po drugie nagina je do swoich potrzeb, po trzecie czasem nie rozumie co robi. Powoduje to efekt głuchego telefonu oraz tzw. plotki prawniczej. Jest jednak pozytywna strona takiej operacji - bezpieczny i gwarantowany przychód, ponieważ w ten sposób, pełnomocnik nie naraża się na ryzyko, ani krytykę otoczenia, a w szczególności jego klient nie może zbyt wiele zarzucić w przypadku przegranej. 

Strategia ta obarczona jest jednak poważnym mankamentem -  kopista zwykle nie rozumie materii argumentacyjnej, przez co nie tylko doprowadza do degadacji wiedzy i praktyki prawniczej, ale także może przyczynić się do przegranej klienta. Dzieje się tak ponieważ, przekazując Sądowi materiał będący, nazwę to brutalnie, intelektualnym plagiatem, daje Sądowi obszar do dowolnej interpretacji. Sąd zamiast ważyć argumenty przedstawione przez pełnomocnika powoda, musi zająć się wypełnianiem luk argumentacyjnych, co doprowadza Sąd do de facto zajęcia pozycji procesowej strony w procesie. Właściwie Sąd w takiej sytuacji mógłby odrzucić pozew, jako niespełniający wymogów jakościowych tak jak np. inspektor budowlany odrzuca niezgodny z wymogami projekt domu. Dlaczego nie jest to praktykowane w wymiarze sprawiedliwości? Nie potrafię powiedzieć.

Prawidłowo przeprowadzona argumentacja w interesie powoda, powinna bazować na zasadach wykładni przepisów prawa (literalna, systemowa, funkcjonalna), logiki prawniczej, oraz idealnie zasadzie kontradyktoryjności. Powinna także bazować na jak najbardziej bezspornych i elementarnych przepisach prawa, w których interpretacji nie można pozostawić obszarów dowolnej interpretacji. 

Postępując tak pełnomocnik powoda po pierwsze buduje spójny model interpretacyjny, który dzięki dostępnym technikom w warsztacie prawniczym, poddawany jest automatycznej auto weryfikacji. Po drugie wypełnia przestrzeń argumentacyjną w taki sposób, że Sąd może zająć się ważeniem argumentów oraz dowodów i nie musi wchodzić w rolę którejkolwiek ze stron procesu. Po trzecie druga strona procesu - pełnomocnik banku, ma bardzo duży problem z podważeniem logicznie ułożonych przesłanek i konkluzji, wypełniających szczelnie przestrzeń procesową.

Czytając uzasadnienie wyroku Sądu pierwszej instancji III C 75/16, dowiaduję się że mec.Krzysztof Orski reprezentował klienta broniącego się przed bankowym tytułem egzekucyjnym wystawionym przez Pekao S.A. będącym następcą prawnym BPH. 

Z pisemnego orzeczenia Sądu wynika, że mec.Orski przekazał niezwykle staranny materiał procesowy wykazujący bezwzględną nielegalność umowy denominowanej w walucie obcej bazującej na wzorcu umowy BPH z czerwca 2006 roku (2.2). Z oceny Sądy wynika, że umowa była de facto pożyczką (3.2), prawdopodobnie wypłaconą na konto klientów banku.

Sąd zaznaczył, że z wielotorowej argumentacji mec.Orskiego wybrał kilka najważniejszych, jego zdaniem ścieżek argumentacyjnych, które są wystarczające do wydania wyroku (14.3). Kluczowe argumenty zostały oparte na podstawowych przepisach prawa z zakresu Kodeksu cywilnego a także wykładni art.69 Prawa bankowego, czyli przepisu normującego kredyt bankowy. Postępując w ten sposób mec.Orski postąpił zupełnie inaczej niż prawnicy głównego nurtu, bazujący głównie na utartych i bezpiecznych ścieżkach klauzul niedozwolonych.

Procedując nad umową kredytu denominowanego, nie bał się przyznać, że ten typ umowy nie jest jednoznaczenie rozpoznany, co spowodowało, że podjął dwutorową argumentację. Z jednej strony wykazującą nielegalność od strony założenia, że kontrakt jest wyrażony w walucie obcej. Z drugiej strony wykazał nielegalność interpretując tę umowę w trybie kontraktu opartego o klauzulę waloryzacyjną. Tym samym wypełnił obszar interpretacji, nie pozostawiając Sądowi miejsca na wprowadzenie swoich interpretacji. 

Podkreślę tutaj pewne uproszczenie, którego prawdopodobnie dopuścił się mec.Orski. Ominął on rozważania „walutowości” kontraktu oparte na walucie hipoteki. Jestem przekonany, że jest ona wyrażona w walucie obcej, co oznacza, że kontrakt jest także wyrażony w walucie, będąc de facto umową dewizową z klauzulami kantorowymi. Uproszczenie to jednak nie jest istotne, w sytuacji gdy przedstawione przez mec.Orskiego linie argumentacyjne w sposób jednakowo dobitny prowadzą do wykazania nieważności umowy. Dopuszczając się uproszczenia modelu, mec.Orski postąpił wbrew pozorom rozsądnie, utrzymując w mocy trafne linie argumentacyjne, poprzez uproszczenie przesłanek. Pokazuje to, że prawnik powinien wesprzeć się zasadami logiki prawniczej, co może pomóc w zbudowaniu możliwie prostego, ale stabilnego i odpornego na kontrargumenty modelu argumentacyjnego. 

Ciekawym jest, że Sąd zauważył, że kwestia waluty kontraktu budzi kontrowersje (14.2), zaznaczając, że obie strony sporu, czyli także strona bankowa, stwierdziły, że umowa jest umową złotową (17.2). Muszę powiedzieć, że strona bankowa albo prowadzi jakąś grę, albo zdała sobie sprawę, że jest to jedyna forma próby obrony umowy. Niestety, jak wykazał Sąd, ważąc argumenty mec.Orskiego, jest to ścieżka płonna z uwagi na nieskuteczne wykazanie świadczenia banku w zakresie udostępnienia kwoty kredytu w zlotym polskim (18.4). Jestem pewien, że wielu z  kredytobiorców podpisujących umowy denominowane doświadczyło tego na własnej skórze, co objawiało się realizacją dyspozycji uruchomienia sum kredytu do kwoty niższej niż znajdująca się we wniosku kredytowym. Powodując, że bank nie wywiązał się ze swego zobowiązania zapłaty deweloperowi lub sprzedającemu mieszkanie w całej wymaganej kwocie. 

Sąd rozprawił się takżę z argumentacją banku, jakoby nowelizacja prawa bankowego z 2011 r. - tzw.ustawa antyspreadowa niwelowała problem domniemanej nielegalności umów denominowanych (12.2). Warto aby każdy prawnik zapoznał się z tą argumentacją. Warte jest także uwagi, że sama nowelizacja, dodając sławny lecz równie niezrozumiały punkt 4a do art.69 ust.2 nie zawiera informacji o tym jak szczegółowo powinny być udokumentowane zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut (12.2), co prowadzi do wniosku, że bank musi się oprzeć na ogólnych zasadach wyrażania zobowiązań opierając się na obiektywnych przesłankach. W omawianej umowie bank tego nie zrobił, co Sąd zauważył (29.5).

Podejścia takiego wymaga wykładnia systemowa, powodująca, że postanowienia generalne Kodeksu cywilnego stanowią lex generalis w stosunku do Prawa bankowego. Jest to informacją oczywistą, aczkolwiek odrzucaną przez część interpretatorów prawa, że Prawo bankowe jest przepisem szczególnym w stosunku do Kodeksu cywilnego. Ten oczywisty związek, co dodaję dla porządku, zaznaczył Sąd (15.1). 

Brak jednoznaczności w naturze walutowej umowy Sąd wyeliminował dokonując wykładni opartej ponownie na podstawach prawa, czyli art.65 Kodeksu cywilnego (15.3)(17.2)(17.4) oraz rekonstrukcji zgodnej woli stron (16.2), co zwane jest wykładnią umowy (19.1). Analiza taka wydaje się być możliwą z powodu braku ustawowego wymogu zawarcie umowy kredytu bankowego na piśmie (15.2), aczkolwiek musi zawierać wszystkie elementy zawarte w art.69 ust.1 oraz ust.2 Prawa bankowego (15.3) (16.1). Podpierając się wykładnią systemową (16.2), mec.Orski wykazał, że postanowienia tę są normą bezwzględnie obowiązującą (15.4) (16.1), a brak jakiegokolwiek elementu stanowi o nieważności umowy.

Wykładnia umowy jest operacją, której jako amator nie znałem, jestem więc pod wrażeniem tej argumentacji. Osobiście jednak czuję niedosyt, ponieważ należy stwierdzić, że zgodną wolą stron było zaciągnięcie długu w walucie obcej w celu zmniejszenia początkowych obciążeń obsługi kredytu. Reprezentując bank, objął bym taką a nie inną linię obrony. Pojawia się oczywiście argument, że bank nie miał dewiz, a klient ich nie potrzebował, ale wydaje się to poboczne. 


Każdemu z nas zdarza się kupić coś za granicą używając karty kredytowej denominowanej w PLN. Zadajmy sobie pytanie czy sprzedawca np. w Zurichu potrzebuje PLN, które oferuje mu operator karty kredytowej? Nie. On potrzebuje CHF, więc operator karty dokonuje przewalutowania. Ba! Nawet więcej - on w naszym imieniu na prawdę kupuje CHF, bo takowe przelewa na konto banku sprzedawcy. Pomimo to my spłacamy kartę w PLN. Przykład ten pokazuje, że bank ma prawo zawrzeć w umowie kredytu bankowego zawartego na dowolny cel (bo czym innym jest karta kredytowa?) automatyczne przeliczenia waluty. Czyni to umowę kompletną i zgodną zarówno z art.69 Prawa bankowego jak i z  podstawami prawa w zakresie definicji zobowiązania oraz świadczenia art.353 Kodeksu cywilnego.

Analizując umowę od strony umowy dewizowej (20.1), Sąd podzielił pogląd mec.Orskiego o złamaniu zasady walutowości (19.2) wyrażonej art.358 §1 Kodeksu cywilnego z daty zawarcia umowy, z powodu braku rozliczeń w walucie obcej (21.1) i (co jest powiązane) obrotu dewizowego (22.3). Prowadzi to do bezwzględnej nieważności z powodu art.58 K.c.

Wychodząc z wykładni umowy, analizując umowę, jako złotową z klauzulą waloryzacyjną, Sąd wykazał brak określenia świadczenia banku w złotym polskim (18.4)(19.1), co nie tylko łamie zasady kontraktowe, ale także wymogi art.69 Prawa bankowego (17.1)(19.1). Prowadzi to do bezwzględnej nieważności z powodu art.58 K.c. 

Bank wykazał także złamanie zasady swobody umów art.353/1 (22.4), poprzez drastyczne naruszenie równości kontraktowej (25.3) i nierównomierne rozłożenie ryzyka (24.4)(24.5). 

Sąd rozważając wersję umowy z klauzulą waloryzacyjną, popada w problemy interpretacyjne (18.1)(20.1)(23.3), spowodowane znacznym zacofaniem nauki prawa w tym zakresie. Nie jest to jednak, w świetle finalnej oceny, znaczący problem. Ważne jest, że Sąd wykazuje naturę waloryzacji umownej, jako narzędzia do utrzymania wartości zobowiązania pieniężnego, które oparte powinno być na wskaźniku inflacji (25.1). Sąd zaznaczył także, że waloryzacja umowna musi być rozpatrywana zgodnie z art.358/1 §3, prowadząc do rozważanie interesów obu stron (24.1). Zaznaczył także, że waloryzacja musi być zgodna w uwarunkowaniami ekonomicznymi (25.2). Sąd zauważył także waloryzacyjną funkcję odsetek (23.1) oraz doniosłość art.358/1 §5 uniemożliwiający stosowanie waloryzacji umownej w umowie kredytu bankowego (23.2), w której literalnie wyrażona jest zasada nominalizmu w zakresie zwrotu sumy wykorzystanego kredytu (23.2). 

Warto także podkreślić uwagę Sądu, że waloryzacja nie może być źródłem zysku (25.1).  

W zakresie waloryzacji umownej, niepokojąca jest uwaga Sądu, że nie łamie ona zasady walutowości (19.3) i jest uznanym od niej odstępstwem (20.2). Spotkałem się pierwszy raz z tak dalekim odejściem od waloryzacji umownej. Taka dziwna interpretacja, jest także wynikiem braku rozwoju wiedzy prawniczej w tym zakresie. Warto ten wątek podejmować w kolejnych pozwach, aby wykazać że jest inaczej, chociażby z powodu obliczania odsetek od sum związanych z miernikiem wartości, co jest sprzeczne z art.359 K.c. mówiącym, że odsetki mogą być liczone tylko od sum pieniężnych. Aplikowanie stawek LIBOR, odpowiadających za tezauryzacyjną naturę waluty obcej, także jasno informuje, że sumy wyrażone w mierniku wartości, są wyrażeniem długu w walucie obcej. To tak na marginesie oceny wyroku Sądu.

K.Orski przedstawił Sądowi naturę kredytu bankowego, na którą składają się trzy fazy: (a) oddanie do dyspozycji, (b) wykorzystanie, (c) zwrot. Tutaj niestety nie udało się przekonać Sądu do prawdziwej natury kredytu bankowego, która przez Sąd została pomylona z pożyczką (23.1) . Sąd w nieunikniony sposób ulega ogólnej narracji na temat umowy kredytu bankowego (14.1)(17.3), zauważając że od pożyczki różni ją oddanie (6.2). Zadaniem kolejnych pełnomocników jest dokładniej wyłożyć przed Sądem czym jest „oddanie do dyspozycji”, a nalży to zrobić posiłkując się wykładnią słowa „dyspozycja”, które jest stosowane w prawie bankowym, a oznacza przyjmowanie od klienta dyspozycji wykonania określonej operacji bankowej np. przelewu. Dla wprawnego prawnika jest to zadanie na pół dnia. Bardziej ambitny prawnik może podjąć próbę rekonstrukcji umowy kredytu bankowego posługując się przepisami o wierzytelnościach, zapłacie na rzecz osoby trzeciej, oraz prawie do regresu. Warto także zwrócić uwagę na przekaz art.921/1 K.c. pamiętając, że operacje przeprowadzane z pieniądzem bankowym to de facto operacje na wierzytelnościach. Gotówka jest rzeczą, natomiast pieniądz bankowy jest wierzytelnością. Brak wiedzy w tym zakresie nie jest żadną skazą ani na Sądzie ani mec.Orskim. Są to obszary absolutnie nierozpoznane w prawie polskim. Dlaczego taki jest poziom wiedzy w tym zakresie? Nie potrafię powiedzieć.

Swoją drogą Sąd wykonując wykładnię umowy nie zauważył, że nie stanowi ona kredytu bankowego, tylko jest pożyczką. W tej sytuacji Sąd mógł skrócić męki procesowe i dokonać waloryzacji sądowej art.358/1 §3. Warto o to walczyć w podobnych sprawach, aby skrócić drogę sądową. Przypomnę, że z powodu art.13 noweli z 1990, którą wprowadzono waloryzację umowną, zablokowano waloryzację sądową kredytu bankowego. Zaznaczę, że kredyt bankowy nie jest tożsamy z umową kredytu i oznacza tylko fazę "oddania do dyspozycji". Omijając rozważania w ty zakresie wystarczy wykazać stosując wykładnię umów, że umowa jest umową pożyczki aby poprosić Sąd o waloryzację sądową.

Lekką skazą na pracy obu prawników jest brak przeprowadzenia wykładni słowa „walutowy” (14.5) oraz „denominowany” (13.5), popadając nawet w „denominację” (18.2). Ponownie w oficjalnym piśmiennictwie nazwy te są otoczone aurą niezrozumienia, co jest jednak nieprawdą. Definicje obu pierwszych można odnaleźć, stosując dyrektywę znaczenia specjalnego, w piśmiennictwie branżowym - raportach rocznych NBP i KNB z lat 2000-2003 oraz Rekomendacji S z roku 2006, gdzie znajdują się postanowienia tożsame lub identyczne z art.69 ust.2 pkt 4a). Rozumiejąc znacznie słowa „denominowany”, w naturalny sposób znika pokusa stosowanie „denominacji” w tym zakresie. Prawnik, który dokona tej wykładni doda brakujące ogniwo do rozwoju wiedzy w tym zakresie i zakończy wstydliwy okres udawania, że nie nie wiadomo o co chodzi. Chodzi o pieniądze. Nasze pieniądze.

Z ostrożności procesowej, mec.Orski podniósł także kwestię tzw. abuzywności klauzul kantorowych, opartych na kursach walut ustalanych przez bank. Nie miało to znacznego wpływu na wyrok, jednak dodało znany wszystkim element, który sam w sobie powoduje nieważność umowy.

Sąd ważąc argumenty stron, poszedł do konkluzji o bezwzględnej nieważności umowy z tak ogromnej ilości powodów, że musiałby stać się cud Sądowy w kolejnych instancjach aby prawnicy banku obronili swoje argumenty. Wydaje się to po prostu niemożliwe, ale mogę się mylić, będąc amatorem. 

Orzeczenie może być zarówno źródłem inspiracji dla prawników analizujących umowy denominowane jak i indeksowane czy też waloryzowane. Mnogość argumentacji mec.Orskiego jest tak ogromna, że każdy prawnik reprezentując klienta może z jego wiedzy czerpać. Proszę tylko pamiętać, że plagiat intelektualny może prowadzić do katastrofy, jeżeli prawnik nie rozumie argumentacji mec.Orskiego. Nie jest to żadnym wstydem, ponieważ nie są to sprawy typowe. Jako potencjalny klient warto upewnić się, że prawnik zwrócił się do mec.Orskiego o odpowiednią konsultację prawną. Tutaj jednak środowisko prawnicze musi dokonać niemożliwego - wypracować uczciwy model wzajemnych rozliczeń, tak aby osoba wypracowująca know how nie została ze swej pracy okradziona przez intelektualnych plagiatorów. Nie jest to łatwe, ale ufam, że możliwe. Na rynku jest 500.000 potencjalnych klientów - jest to wielka ilość pracy dla wielu prawników w Polsce na wiele lat.


###

Uwaga: Informacje w nawiasach (X.Y) oznaczają odniesienie do wyroku, gdzie X jest numerem strony, a Y numerem akapitu. Linki na odnośnikach wskazują na podgląd on line.


Zmiany

  1. wersja 1 - oryginał,
  2. wersja 2 (aktualna), zmiana uwagi na temat karty kredytowej.

Źródła

  1. Orzeczenie III C 75/16,  https://konieczchf.files.wordpress.com/2017/01/so-iii-c-75_162.pdf
  2. Oficjalna notka mec.Orskiego, https://konieczchf.pl/2017/01/26/25-sad-potwierdza-niewaznosc-umowy-o-tzw-kredyt-denominowany-i-zakaz-waloryzacji-kredytow/





0 komentarze:

Publikowanie komentarza