O określeniu kwoty kredytu

System prawa zapisany jest stosując język stosowany w danym obszarze politycznym, w szczególności po to aby uczestnicy obrotu gospodarczego zagwarantowany mieli fundament na którym mogą oprzeć wzajemne kontakty gospodarcze. Pomimo dołożenia przez ustawodawcę wszelkich starań w celu czytelności przepisów, co wymagane jest w celu pewności stosowania prawa, pewne fragmenty ustaw są trudne do interpretacji z uwagi na zawiłość gramatyczną (tak: prawo dewizowe) lub też stosowanie wieloznacznych wyrazów bądź określeń (tak: prawo bankowe). Tym razem zmierzę się ze słowem "określić" w kontekście przepisu definiującego umowy kredytu. 3600 słów.

Wykładnia prawa

Prawo stanowi system, posługujący się językiem etnicznym wraz z jego słowami oraz gramatyką, ale także zawierający własne słowa oraz zasady które trzeba stosować w celu odczytania. Zagadnieniem tym zajmuje się element warsztatu prawa zwany wykładnią. Wykładnia nakazuje odczytać przepis posługując się szeregiem metod oraz dyrektyw interpretacyjnych. Celem jest spójne i pewne odczytanie przepisu w sposób nie budzący wątpliwości. Przedsiębiorcy podejmujący ryzyko wynikające z wolności gospodarczej mogą podejmować się wykładni odchodzącej od treści ustawy, robą to jednak będąc świadomymi zarówno nieważności umowy z uwagi na sprzeczność z ustawą (art.58) lub też nieważności postanowienie umowy uwagi na przepisy ochrony konsumenta (art.385/1).

Zobowiązanie, świadczenie

Kodeks cywilny regulując zachowania w obrocie gospodarczym definiuje pojęcie zobowiązania, czyli podstawowego elementu z których składa się stosunek prawny. Definicja jest bardzo prosta, mówiąc że zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić (art.353). Aby zobowiązanie było możliwe do spełnienia konieczne jest więc jednoznaczne zdefiniowanie w umowie świadczenia, czyli tego jak ma się zachować dłużnik.

Oferta, umowa

Amator może przypuszczać, że zobowiązanie jest wynikiem zawartej umowy. Sprawa jest jednak bardziej skomplikowana lub też bardziej intuicyjna. Stosunek prawny może wynikać z innych czynności niż tylko zawarta umowa. Kodeks cywilny rozpoznaje w szczególności ofertę tj. oświadczenie woli zawarcia umowy o ile zawiera jej istotne postanowienia (art.66).  Oznacza to, że oferent jest zobowiązany względem klienta, i jako jego dłużnik musi świadczyć zawarciem umowy. Ważne jest tutaj, że Kodeks cywilny stanowi, że dłużnik musi wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego (art.354). Dodatkowo ustawa wymaga od dłużnika staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności (art.355).

Należyta staranność

Powyższe oznacza, że przedsiębiorca zawierający umowę na podstawie oferty (przyjmuję że zatwierdzony wniosek kredytowy jest ofertą art.66 Kc), zobowiązany jest do zawarcia umowy zgodnej z ofertą, społeczno-gospodarczym celem umowy oraz zasadami współżycia społecznego, dokładając wszelkich starań na poziomie wymaganym dla rodzaju działalności przedsiębiorcy.

Metody ustalania treści świadczenia

Doktryna prawa dodefiniowuje, że świadczenie może zostać nie tylko określone bezpośrednio w treści stosunku prawnego, ale także przy pomocy zewnętrznych, niezależnych od stron, czynników. Może zostać także określone w sposób opóźniony, będąc oznaczonym najpóźniej w momencie wykonania świadczenia (tak: Radwański).

Kodeks zobowiązań dopuszczał, że świadczenie może zostać ustalone przez osobę trzecią (art.59), zaznaczając że nie może ono być krzywdzące dla jednej ze stron umowy. Ustawodawca kształtujący Kodeks cywilny (1964) nie zdecydował się jednak na przeniesienie tego bardzo elastycznego przepisu. Nie zrobił tego także ustawodawca transformujący system prawa na potrzeby II etapu reformy gospodarczej (1986), nie też ustawodawca wolnej juz Polski (1990). Ustawodawca przeniósł z Kodeksu cywilnego przepis zezwalający na ustalenie ceny w przyszłości (art.296), który znajduje się w dalszym ciągu jako art.536. Warte jest uwagi, że ustawodawca przeniósł również tę metodę określania świadczenia do art.628 tj. umowy odziało. Odrzucenie generalnej możliwości ustalania świadczenia przez osobę trzecią jest więc świadomą decyzją ustawodawcy, przy jednoczesnym nadaniu tego uprawnienia przepisem szczególnym. 

Powyższe wywody zostały przygotowane na podstawie, analizy K.Kurosza (2017) przedstawiającej przywołane powyżej zapisy z Kodeksu cywilnego (1964) wraz z ich pierwowzorem w Kodeksie zobowiązań (1933). W celu weryfikacji moich poglądów proszę czytelnika o zapoznanie się z wym artykułem.

Swoboda gospodarcza

Transformacja prawa prywatnego z okresu gospodarki centralnie sterowanej do gospodarki wolnorynkowej nadała, poprzez przepis art.353/1, przedsiębiorcom prawo kształtowania umów w sposób dowolny o ile ustalenia nie sprzeciwiają się naturze stosunku prawnego, ani też zasadom współżycia społecznego. Natura stosunku prawnego wynika z przepisu oraz jego gospodarczo - społecznego przeznaczenia. Ustawodawca dając przedsiębiorcy przywilej wolności podejmowania decyzji zdefiniował również wielopoziomowy system odpowiedzialności, poczynając od niewiązania postanowienia umowy, w ramach umów zawieranych z konsumentami (art.384 i nast.), aż po nieważność stosunku prawnego (art.58). Wolność gospodarcza wiąże się więc nierozerwalnie z odpowiedzialnością, szczególnie w obrocie z konsumentami. 

Kredyt w obrocie gospodarczym

Kredyt jest jednym z podstawowych elementów obrotu gospodarczego, umożliwiając jego przyspieszenie oraz zwiększenie produktywności. O tym jak ważny jest kredyt niech świadczy oparcie obrotu gospodarczego oraz systemu bankowego przed II wojna światową na tzw. wekslu, czyli dokumencie dłużnym. Weksel był tak ważnym elementem systemu, że przepisy go regulujące zostały zunifikowane w narodowych systemach prawnych. W Polsce prawo wekslowe uchwalono w 1936, a przepis ten przetrwał nietknięty cały okres PRL, doznając nowelizacji dopiero w ostatnich latach. Obok Kodeksu Napoleona, który do niedawna obowiązywał na terenie Polski (a może nawet nadal obowiązuje w pewnych aspektach), jest to najdłużej obowiązujący przepis, normując pewien podzbiór stosunków kredytowych. Dodam, że wojenna gospodarka Niemiec ery A.Hitlera, oparta była na kredycie wojennym, a Konstytucja PRL wpisała w swoją treść kredyt już w art.7, ustanowiła nowej formy kredytu fundament działania Polski Ludowej. Kredyt był znany oczywiście w już w starożytności, co w dłuższej formie opisałem w osobnym artykule. 

Czytelnika zainteresowanego historią kredytu i pieniądza odsyłam do monografii W.Morawskiego (2002).

Szczególna rola banków

Wraz z zerwaniem z gospodarką centralnie sterowaną rząd PRL, w przeddzień tzw. ustaleń "okrągłego stołu" ostatni rząd PRL uchwalił szereg ustaw rozpoczynających transformację do nowej rzeczywistości gospodarczej. Triduum transformacyjne obejmowało ustawę o wolności gospodarczej, prawo dewizowem oraz prawo bankowe, a stało się to zanim nowy rząd rozpoczął stabilizację budżetu państwa tzw. plan Balcerowicza. Banki w nowej rzeczywistości stały się elementem systemu finansowego państwa, będąc z jednej strony przedsiębiorstwami podlegającymi pod kodeks spółek handlowych, docelowo notowanymi na giełdzie papierów wartościowych i posiadającymi prywatnych inwestorów, z drugiej jednak pozostając kluczowym zasobem państwowości polskiej, poprzez pełnienie roli podaży pieniądza, poprzez kredytowanie obrotu gospodarczego. Pełniąc swoje funkcje, banki podlegają pod ustawę prawo bankowe, nadające im szereg szczególnych praw oraz obowiązków. W ramach związku branżowego, sektor bankowy określił sam siebie jako instytucja zaufania społecznego, co jest określeniem prawnie wiążącym.  

Należy skonkludować, że banki rzeczywiście i bezdyskusyjnie pełnią rolę instytucji zaufania społecznego w Polsce, będąc kluczowym elementem sytemu finansowego kraju, i jako takie mają obowiązek dokonywać wykładni prawa bezwzględnie pozostając w ramach ustawy. Jakiekolwiek próby wykładni rozszerzającej, w szczególności na pograniczu ustawy (praeter legem) należy interpretować jako złamanie prawa, także w rozumieniu uczciwej konkurencji. Dzieje się tak dlatego, że bank restrykcyjnie przestrzegający prawa, niewątpliwie musi przegrać z konkurentem, który prawo nagina w celu pozyskania rynku. Tego typu działanie nawet, jeżeli nie jest bezpośrednio negowane przez kontrolera, zostało zabronione przez ustawodawcę, a jego ew. długotrwałe nie negowanie przez rynek, wynika tylko i wyłącznie z bierności instytucji państwa oraz społecznych i w każdej chwili może zostać wykorzystane w celu ochrony konsumenta lub też konkurencji. Brak zaskarżenia od strony konkurentów naginania prawa może być spowodowane lękiem przed konkurentami, lub też uznaniem, że skoro inni mogą to my też. Prowadzi to jednak do wulgaryzacji prawa oraz zwiększenia ryzyka depozytów, za które na podstawie ustawy, ponosi bezwzględną odpowiedzialność zarząd banku. Należy podkreślić, że bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym, która to definicja znajduje się w art.2 ustawy Prawo bankowe. 

Umowa kredytu 

Polska jako jedyny znany mi kraj hermetyzuje umowę kredytu, zamykając ją w ustawie prawo bankowe. Jest to działanie niezwykle niebezpieczne z wielu powodów. Jednym z nich jest wymieszanie prawa publicznego oraz prywatnego w ustawie opisującej bardzo skomplikowane aspekty funkcjonowania banków. Powoduje to, że obok specjalistycznych przepisów, znajdują się przepisy zupełnie zwykłe taki jak np. umowa kredytu. Wydaje się, że nie ma zupełnie podstaw, aby odbierać prawo do kredytowania zwykłym przedsiębiorcom, którzy w ten sposób zmuszani są do korzystania z usług sektora bankowego. Warto zauważyć, co zrobili w Polsce wielcy przedsiębiorcy, których zbyt uzależniony jest od kredytu - założyli własne banki. Wydaje się to mądrym ruchem od strony ustawodawcy, ponieważ kredyt tworzy pieniądz. Dawniej podstawą rejestracji długu był weksel. Gospodarka nowej Polski została tego elementu z jakiegoś powodu pozbawiona. Może z racji braku edukacji, a może z powodu zawładnięcia gospodarki przez funkcjonariuszy PRL, którzy oddając odpowiedzialność polityczną, w trakcie transformacji 1989 r., pozostawili sobie władzę nad gospodarką. Nie znam definitywnej odpowiedzi, a jest to obszar wart dalszej analizy.

Umowę kredytu wprowadzono do systemu prawnego 1989 r na podstawie wieloletnich badań pracowników naukowych Uniwersytetu Jagiellońskiego głównie S.Grzybowskiego (1976, 79), który analizował problem braku możliwości prawnej udzielania pożyczek pomiędzy jednostkami gospodarki uspołecznionej (tj. firmy państwowe), które z uwagi na operowanie na wspólnym majątku państwowym nie mogły korzystać z dobrodziejstwa umowy pożyczki (art.720) która wymagała przeniesienia własności. S.Grzybowski zaproponował aby zastosować wybieg znany w Kodeksu cywilnego (1964), który ustawodawca zastosował dla umowy sprzedaży tj. przekazanie rzeczy do dyspozycji kupującego. Wraz z pracami nad wdrożeniem II etapu reformy gospodarczej, W.Pyzioł (1986) rozwinął koncepcję S.Grzybowskiego przerzucając jednak most pomiędzy wymogami obrotu pomiędzy j.g.u. a budowanym systemem gospodarczym opartym na powrocie do własności prywatnej lub też własności przedsiębiorstwa. Poprzez sprytne zabiegi językowe, bazując na wieloznacznych słowach, W.Pyzioł spowodował że system prawny Polski w XXI w. posiada przepis, będący jednym z najbardziej niezrozumiałych przepisów w systemie prawa. Z jednej strony opisuje on najważniejszy element obrotu gospodarczego, jakim jest kredytu, z drugiej strony robi to w sposób zupełnie tajemniczy. Tajemniczy do tego stopnie, że nie potrafią go odczytać w spójny sposób przedstawiciele branży bankowej. Swoją pracą W.Pyzioł doprowadził do całkowicie groteskowej sytuacji w której sektor bankowy nie wie czym tak na prawdę jest umowa kredytu, stanowiąca podstawę jego istnienia. Ten jeden przepis jest najważniejszym zapisem statuującym operacje bankowe. Cała reszta ustawy prawo bankowe stanowi zestaw norm gwarantujących uczciwe funkcjonowanie banku jako elementu systemu finansowego, ale to te kilka zdań zawartych w art.69  Prawa bankowego, stanowią centralny element działania sektora bankowego, a także systemu kreacji pieniądza opartego na długu.

Elementy umowy kredytu

Najważniejszym elementem umowy kredytu jest jego kwota oraz waluta. W myśl interpretacji umowy kredytu zgodnej w systemami prawnymi nowoczesnych państw, którą to interpretację nalży przyjąć jako pomocniczą w rozumieniu przepisu (tj. wykładnia komparatystyczna) po włączeniu się Polski do systemu gospodarczego cywilizacji zachodniej, kwota kredytu to górny limit dostępnych środków pieniężnych, które może wykorzystać kredytobiorca. Kwota kredytu nie jest długiem pieniężnym kredytobiorcy, choć jest z nim często mylona.  Jest to zobowiązanie banku względem swojego klienta, gwarantując mu osiągnięcie celu w jakim umowa została zawarta - typowo kredytowania zakupu jakiegoś dobra na które kupujący nie może lub tez nie chce wydać należących do niego środków pieniężnych. Kwota i waluta kredytu jest więc jednym z najważniejszych elementów umowy, który musi być podany w sposób pewny i niezaprzeczalny.

Kwota i waluta umowy kredytu

W jaki sposób ustalana jest kwota i waluta kredytu? Dzieje się to w fazie wnioskowania o kredyt, w której klient wraz z bankiem ustawa istotne warunki umowy, która będzie zawarta. Bank jako profesjonalista oraz instytucja zaufania publicznego, dopasowuje umowę do potrzeb klienta w taki sposób aby cel zakupowy jaki klient zamierza osiągnąć w partnerstwie z bankiem został osiągnięty. Bank działając z należytą starannością zobowiązany jest zadbać nie tylko o swój interes w postaci (a) zawarcie umowy, co gwarantuje mu zysk, (b) pewności że klient podoła spłacie długu (art.70 - zdolność kredytowa), ale przede wszystkim o (c) interes klienta, poprzez dopasowanie swoich produktów do potrzeb klienta, a także (d) bezpieczeństwo depozytów (art.2), poprzez oferowanie umów bezwzględnie zgodnych z prawem.

Bank występując jako pośrednik pomiędzy sprzedającym a kupującym, operuje nie tylko w ramach ustawy prawo bankowe, ale także w ramach całego szeregu przepisów prawa publicznego oraz prywatnego, w szczególności ustawy Kodeks cywilny. Bank podlega więc zasadzie walutowości (art.358 <2009), nominalizmu (art.358 §1), prawu dewizowemu. Dyskusyjne jest czy w usługach bankowych może stosować zasadę waloryzacji umownej, czego tutaj jednak nie będę poszerzał. Dociekliwego czytelnika odsyłam do analizy zupełnie ignorowanego przepisu art.358/1 §5, a także do szeregu artykułów na moim blogu, gdzie wykazuję, wbrew dorobkowi doktryny prawa oraz niektórych "obrońców" kredytobiorców, że bank stosować waloryzacji umownej nie może. 

Przyczyna długu kredytobiorcy

To co jest jednak najbardziej i całkowicie pominięte w wywodach doktryny prawa to przyczyna powstania długu pieniężnego po stronie kredytobiorcy. A każdy cywilista wie, że nie ma długu bez przyczyny tzw. causa. Każdy dług ma swój powód. Z którego powodu wynika natura długu, której nikomu a w szczególności bankowi , operującemu na specjalnych zasadach, nie można łamać. 

Moim zdaniem (ale zaznaczę, że jestem zupełnym prekursorem w tym obszarze) dług kredytobiorcy wynikający z faktu wykorzystania środków pieniężnych dostępnych w ramach umowy kredytu, wynika z zapłaty przez bank na rzecz osoby trzeciej. Bank dokonując zapłaty (art.391-393) za dobro podlegające zakupowi przez kredytobiorcę, staje się właścicielem długu sprzedającego mieszkanie - tzw. regres (art.518). Sprawny cywilista odnajdzie także podstawę działania umowy kredytu w przepisach o przekazie art.921 i nast. Kodeksu cywilnego. Pokazuje to, że natura długu nie jest wyssana z palca, ale pochodzi ze swego źródła. Bank staje się wierzycielem z miejsce sprzedającego mieszkanie, a jego dług ma wartość nominalną i walutę wynikającą z ceny płaconej za kupowane dobro. Prawo polskie nie zna jakiejkolwiek formy zmiany waluty długu. Dług pochodzi zawsze od swojej przyczyny tzw. causa i ma jej wszelkie cechy.

Należyta staranność

Bank będąc profesjonalistą, działając na podstawie przepisu o należytej staranności, zobligowany jest do przedstawienia klientowi umowy kredytu w walucie zgodnej z ceną kupowanego dobra, ponieważ dług kredytobiorcy cywilistycznie wynika z płatności banku na rzecz osoby trzeciej. Bank oferując umowę kredytu w innej walucie, łamie wymóg należytej staranności. Robiąc tak odbiera klientowi szereg jego niezbywalnych praw jak np. (a) możliwość rozwiązania umowy w przypadku braku akceptacji zmian we wzorcu umowy, (b) możliwość sprzedaży kredytowanego towaru i spłaty długu, (c) możliwość przeniesienia długu do innego banku. Bank postępując w taki sposób działa wbrew zasadom współżycia społecznego, uczciwej konkurencji, a także łamie ustawę poprzez wprowadzenie fikcji możliwości rozwiązania umowy w przypadku braku akceptacji zmian w regulaminie. W przypadku niekorzystnej zmiany wartości waluty umowy w stosunku do waluty wyceny towaru, kredytobiorca staje się niewolnikiem banku na cały okres trwania umowy. Nie może z niej zrezygnować bez znacznej straty wykraczającej poza przewidywane koszta obsługi długu. 

Określenie kwoty i waluty kredytu

Zapis prawa bankowego uszczegóławia, że bank ma prawo "określić" kwotę i walutę kredytu. Ustawodawca nie zastosował dobitnego określenia np. oznaczyć, zapisać, czy wyrazić. Zamiast tego użył sformułowania "określić", które wydaje się dawać prawo do bardziej rozbudowanej formy wyrażania liczebnika jakim jest "kwota" oraz symbolu waluty. Aby zrozumieć intencje ustawodawcy należy sprawdzić jak wykorzystuje on słowo "określić" w innych przepisach. Ustawa Kodeks cywilny pełna jest tego słowa, zarówno w kontekście elementów stosunku prawnego jaki i samych przepisów. 

Słowo "określić" zastosowane jest co najmniej w: art.66/2, art.70/1, art.239, art.390, art.483, art.536, art.537, art.546/1, art.547, art.561/2, art.561/5, art.583, art.594, art.623, art.628, art.666, art.673, art.709/1, art.712, art.720, art.728, art.734, art.758/1, art.764/6, art.805, art.812, art.822, art.830, art.836, art.921/2, art.921/15, art.960, art.1044. Niewątpliwie odczytując te przepisy interpretator prawa jest w stanie odczytać znaczenie słowa "określić" stosowanego w przepisach. 

To co nas interesuje w ramach umowy kredytu to w szczególności art.239, oraz art.720. W pierwszym z nich, dotyczącym dzierżawy wieczystej, ustawodawca zastosował tę samą technikę którą znamy z art.69 ust.2 tj. uszczegółowienie elementów umowy kredytu. Treść tego przepisu wyraża konieczność opisania w mowie w sposób jednoznaczny cech elementów umowy. Z uwagi na poziom skomplikowania przedmiotu umowy niezbędne jest określenie jej warunków w sposób zarówno literalny jak i opisowy, a także odnoszący się do dokumentów zewnętrznych. Przepis określa również świadczenie właściciela gruntu na rzecz użytkownika wieczystego za pozostawione budynki. Zrozumiałe jest, że w szczególnym wypadku określenie tej należności musi być zrealiowane w prawdopodobnie skomplikowany sposób, uwzględniający koszt inwestycji, jej amortyzacji, stopnie zużycie, oraz utraty wartości przez pieniądz. Tego typu warunki nie mogą zostać określone w umowie bez odwołania do czynników zewnętrznych oraz osób trzecich - ekspertów wyceny nieruchomości. Nie jest możliwe, aby w ramach tego przepisu określenie mogło nastąpić w wyniku nieznanych w trakcie zawierania umowy warunków lub też zostało określone w terminie późniejszym na podstawie czynników zależnych od jednej ze stron lub też całkowicie niezwiązanych z umową. Umowa taka była by fikcyjna lub też losowa.

W art.720 natomiast ustawodawca wyraża w jaki sposób oznacza się sumę pożyczki. Z uwagi na brak komplikacji, oraz analogię do przepisów art.536, art.628 nie można przyjąć, że ustawodawca dopuszcza stosowanie jakichkolwiek form innych niż literalne wyrażenie sumy pożyczki. 

Przyjmując jednak, że w sytuacji szczególnej możliwe jest działanie na granicy prawa, co można przypisać przedsiębiorcy podejmującemu ryzyko prawne, można przewidzieć stosowanie klauzuli opisującej wysokość sumy pożyczki np. klauzuli towarowej. Można także przyjąć, że umowa odniesie się do ceny waluty obcej w ramach zastosowania klauzuli walutowej. Zabieg taki może hipotetycznie służyć oznaczeniu wartości sumy pożyczki, nie określa jednak waluty długu, który wynika z ilości pieniędzy polskich oddanych na własność pożyczkobiorcy. 

Z uwagi na toczący się spór w tym zakresie zarówno z J.Czabańskim, jak i M.Kalińskim podkreślę, że zastosowanie klauzuli walutowej w umowie dłużnej nie zmienia waluty długu, którą jest niezmiennie waluta umowy. Umowa pożyczki jest jednym ze źródeł zasady nominalizmu na co zwrócił uwagę T.Dybowski oraz W.Czachórski. Klauzula walutowa mówiąca, że pożyczkodawca pożyczy tyle ile wynosić będzie w dniu wydania pieniędzy 100 franków szwajcarskich oznacza, że odda one tyle złotówek pożyczkobiorcy, a ten będzie winien dokładnie tyle złotówek ile dostał. Zastosowanie techniki znanej z nigdy nie będącego w mocy  przepisu art.437 Kodeksu zobowiązań, na który powoływał się jednak R. Longchamps de Berier (<1939) oraz J.Czabański (2016) jest tak na prawdę próbą obejścia bezwzględnie obowiązującej zasady walutowości (1964-2009), poprzez pozorne wyrażenie zobowiązania w walucie polskiej, którego wszystkie skutki, łączenie ze stawką oprocentowania odpowiednią dla waluty obcej, mają mieć pożyczki wyrażonej w walucie obcej, jednak bez obrotu dewizowego. Jest to jaskrawe obejście prawa, zakazującego wyrażanie zobowiązań pieniężnych w walucie obcej (art.358 1964-2009). Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy jest nieważna (art.58).

Umowa kredytu jest umową szczególną. Po pierwsze jest zarezerwowana na podstawie przepisów szczegółowych dla banków, które z powodów przedstawionych wcześniej, nie mogą działać na pograniczu prawa. Odejście od literalnego brzemienia przepisu nie jest dla banku możliwe.

Po drugie, umowa kredytu w ramach istotnych elementów posiada cel jej zawarcia, który determinuje zarówno kwotę jak i walutę kredytu. Umowa kredytu istnieje tylko i wyłącznie aby kredytobiorca osiągnął swój cel w postaci wykorzystania możliwości płatniczych banku. W trakcie wnioskowania o kredyt, bank wymaga podania informacji o celu operacji kredytowej. W fazie tej poznaje więc cenę sprzedawanego dobra, tzn. kwotę i walutę w jakiej jest dane dobro wyceniane. 

Należy podkreślić, że z uwagi na szczególne cechy uowy kredytu, bank nie ma potrzeby stosowania klauzul towarowych. W celu ew. niwelowania zmian cen rynkowych bank, może ustalić kwotę kredytu na np. o 15% większą od wstępnej wyceny. Posiadając dostęp do powiększonej kwoty kredytu, kredytobiorca nie ma jednak obowiązku wykorzystywać jej w całości. 

Należy także zauważyć, że stosowanie błędnej klauzuli towarowej może także przynieść skutek powodujący brak możliwości realizacji celu umowy. Umowa o zakup nieruchomości, której cena denominowana jest w pieniądzu polskim, w której zastosowano klauzulę towarową odnoszącą się do waluty obcej, nie doprowadzi do celu zawarcia umowy w przypadku zniżki ceny waluty. Abstrahując od błędu logicznego stosowania takiej klauzuli, jej ew. zastosowanie może nie doprowadzić do celu zawarcia umowy, co czyni także umowę nieważną, z uwagi na jej sprzeczność ze społeczno-gospodarczą naturą stosunku prawnego. Klauzula towarowa oraz jakikolwiek inny element dodany do umowy na zasadzie swobody zawierania umów musi być zgodny nie tylko z ustawą, ale także ze społeczno - gospodarczym celem stosunku, a także z zasadami współżycia społecznego. 
Omówiłem kwestie braku zgodności z ustawą oraz społeczno - gospodarczym celem umowy kredytu, wykazując, że stosowanie klauzuli towarowej z opóźnionym określeniem kwoty kredytu jest niedopuszczalne w umowie kredytu, a zakładając jest ryzykowane zastosowanie, wykazałem, że jej natura musi być zgodna z przedmiotem umowy.  Stosowanie klauzuli towarowej odnoszącej się do waluty obcej należy uznać za wprowadzenie elementu losowego do umowy, co jest sprzeczne z jej naturą. 

Podsumowanie

Po pierwsze. Bank jako instytucja zaufania społecznego działająca na podstawie przepisów szczególnych mających na celu m.in. ochronę depozytów złożonych w banku nie ma prawa doprowadzać do podwyższonego ryzyka z powodu stosowania przepisów na ich granicy (praeter legem). To co ew. jest dopuszczalne dla zwykłego przedsiębiorcy, który może decydować się na określone ryzyko nie jest dostępne dla banku. Nie jest dostępne także z uwagi na ochronę konkurencji, ponieważ ostrożni i przestrzegający prawa konkurencji muszą przegrać z uczestnikiem rynku, który nagina prawo. To się zresztą stało na polskim rynku 10 lat temu, gdy agresywni nowi gracze typu Getin, Millenium, oraz BRE Bank zagarnęli znaczną część rynku kredytów hipotecznych. 

Po drugie. Ustawodawca nie dopuścił przed 2011 określania kwoty kredytu w sposób wykraczający poza treść umowy. Gdyby dopuścił taką możliwość, zastosowałby technikę znaną z art.536, art.628; nie zrobił tego jednak. Jednocześnie ustawodawca literalnie dopuścił taką możliwość od nowelizacji Prawa bankowego z 2011 r. tzw. ustawy antyspreadowej. 

Po trzecie. Stosowanie klauzuli towarowej w umowie kredytu może prowadzić do sprzeczności umowy z naturą stosunku prawnego. Stanie się tak gdy natura klauzuli towarowej jest niezgodna z naturą przedmiotu umowy bp. w zakresie waluty. Prawidłowa klauzula towarowa musi przewidzieć zmiany ceny kredytowanego dobra.  Klauzula towarowa odnosząca się do ceny waluty obcej nie może być zastosowana do np. określenia ilości pieniądza potrzebnego do zakupu nieruchomości w Polsce, ponieważ nieruchomości wyceniane są w pieniądzu polskim. Zastosowanie takiej klauzuli ma cel niezgodny z umową i jako takie musi zostać uznane za nieważne. 

Po czwarte. Ewentualnie zastosowana klauzula towarowa oparta na walucie obcej, nie zmienia waluty kredytu, służąc tylko wyznaczeniu wartości kwoty kredytu.

Po piąte. Waluta i suma długu pieniężnego zależna jest od waluty płatności. Umowa kredytu nie jest narzędziem dostawy kapitału, tylko narzędziem dostarczającym kredyt sprzedawcy. W przypadku zastosowanie umowy kredytu jako narzędzia dostawy kapitału, dług wynika z waluty fizycznie dostarczonej kredytobiorcy. W szczególności nie jest możliwe aby bank dokonał wewnętrznego przewalutowania strumienia pieniędzy z uwagi na naturę umowy sprzedaży art.535.

###