Banki z niewiadomych mi przyczyn bronią się jak lwy przed używaniem nazwy kredyt dewizowy dla umów denominowanych w helweckiej walucie. Jest to dla mnie sytuacja niebywała, ponieważ w ten sposób przedstawiciele banków sami wykazują, że złamały prawo w obszarze zasady walutowości. Zapraszam do przeczytania krótkiego tekstu o nielegalności umów denominowanych. 2200 słów, 12 stron.
Na wstępie muszę się przyznać do popełnionego przeoczenia. Znając na wylot zasadę walutowości, waloryzacji i nominalizmu, przeoczyłem jedną niezmiernie ważną sprawę, na którą zwrócił moją uwagę dr Żmij publikując swoje opinie na łamach Rzeczypospolitej z dnia 6 lutego 2003. Autor, przedstawiając dosyć kontrowersyjne dywagacje na temat braku związku pomiędzy walutą długu oraz walutą płatności, zwrócił moją uwagę na swoje prace. Oprócz rzeczonego artykułu, Żmij napisał także monografię "Prawo Waluty" (2003) traktującą właśnie o rozliczeniach walutowych. Na tę książkę powołuje się wielu autorów wypowiadających się w obszarze rozliczeń dewizowych oraz kredytów hipotecznych. Książka jest doprawdy niezwykle interesująca. Autor w niezwykle zwinny sposób przedstawia problem rozliczeń walutowych odnosząc się do doświadczeń innych krajów oraz przepisów europejskich. Lektura obowiązkowa dla każdego zajmującego się tematem. Ciekawostką jest, że jest to kolejna publikacja krakowskiego wydawnictwa Zakamycze omawiająca w kontrowersyjny sposób zagadnienia związane z pieniądzem.
Pomimo niewątpliwych kontrowersji, muszę zaznaczyć, że niezwykle ważnym wkładem Żmija w rozwój wiedzy na temat umów kredytu jest uwaga, że art.19 pkt.15 prawa dewizowego (2002) nie można uznać za dopuszczalne odstępstwo od zasady walutowości art.358 (<2009), ponieważ traktuje on o rozliczeniach, czyli wykonaniu umowy, czyli świadczeniu; zasada walutowości mówi zaś literalnie o wyrażaniu zobowiązania.
Uwaga to niezwykła. Mam wrażenie, że prawnicy kształcą się tylko po to, aby wiedzieć jak omijać prawo. Sprawa to niebywała. Ten brak spójności zauważył Żmij w "Prawie Waluty" (2003, str.157 dół).
Kwestię tę podniósł także mec.Orski, jednak wychodząc z innego punktu wyjścia. Zamiast stosować tę wiedzę do łamania prawa, zastosował ją do ochrony konsumentów, wykazując nielegalności umów denominowanych (11.2015). Zauważył on, że prawo dewizowe nie może być odstępstwem od zasady walutowości, z uwagi na brak znamion obrotu dewizowego. Wielkie nieba! Ten sam paragraf, i te same spostrzeżenia, mogą być użyte w celu oszukania, lub też ochrony obywatela Rzeczypospolitej Polskiej. Sed lex, dura lex, jak to mawiali Rzymianie.
Czym jest w takim razie obrót dewizowy? Odpowiedź znajduje się nie gdzie indziej tylko w samej ustawie prawo dewizowe (2002):
Zrozumienie natury obrotu dewizowego jest kluczowe, ponieważ prawo dewizowe w art.3 dopuszczając jego stosowanie, pozwala na odejście od zasady walutowości. Obrót dewizowy jest tym, co pozwala wyrwać się stronom umowy spod bezwzględnie obowiązującej zasady walutowości. Prawo dewizowe (2002) dopuszcza to odstępstwo mówiąc, że:
Prawo dewizowe generalnie zezwala na obrót dewizowy, stosując jednocześnie pewne ograniczenia. Najważniejszym jest, że prawo dewizowe jest "wyjątkiem w ustawie przewidzianym" od zasady walutowości o czym informuje art.358 (<2009). Aby jednak można było uznać umowę za wchodzącą w zakres prawa dewizowego, umowa ta musi spełniać, przed wszystkim innymi postanowieniami ustawy, wymogi definicji obrotu dewizowego. Jeżeli już je spełni, doprowadzając do obrotu dewizowego, wtedy należy zaaplikować stosowne ograniczenia oraz odstępstwa od owych ograniczeń. Kluczowym jest więc zrozumienie czym ten obrót dewizowy tak na prawdę jest.
Ustawa prawo dewizowe definiuje obrót dewizowy w art.2 pkt.18, posługując się dosyć długim i raczej złożonym zdaniem.
Wielość alternatyw oraz koniunkcja czynią je niezwykle trudnym do odczytania. Z drugiej strony właśnie ta kombinacja alternatyw i koniunkcji skłoniła mnie do próby zastosowania metod matematycznych do interpretacji. Zrozumiałem, że aby to zdanie zrozumieć należy posłużyć się właśnie logiką matematyczną. Aby to zrobić prawidłowo, nieocenione jest zrozumienie formalnego znaczenia słów "lub" oraz "a także". Tutaj polecam skrypt dr Wieczorka "Logika dla opornych" (2002). Jako ciekawostkę dodam, że logika występuje także w wersji dla prawników (UJ, 2016), co jest pewnie powodem konstruowania tak trudnych do odczytania konstrukcji. Trudnych, ale zgodnych z zasadami logiki, a więc możliwych do jednoznacznej interpretacji.
Uzbrojeni w tą widzę możemy się zabrać za odczytaniem definicji obrotu dewizowego. Zaznaczę, że mec.Orski wykonał tę analizę w locie. Dla osoby niewprawionej, łatwiej będzie wykonać analizę na piechotę; dla ułatwienia, proponuję wersję z diagramem.
Proszę zauważyć, że definicja obrotu dewizowego wymaga aby umowy zostały zarówno zawarte jak i wykonane. Ustawodawca zastosował spójnik logiczny "a także" będący koniunkcją, co znaczy że aby wystąpił obrót dewizowy umowa musi być zawarta (wyrażenie zobowiązania) i wykonana (realizacja świadczenia). Jest to odniesienie do zobowiązania i świadczenia. To właśnie na ten aspekt zwrócił moją uwagę Żmij. Definicja obrotu dewizowego, zawarta w ustawie jest bardzo skomplikowana w części definiującej zobowiązanie. Aby ją zrozumieć i odnieść do swojej sytuacji prawnej, proszę połączyć jedną linią kombinację parametrów umowy odpowiadającą Państwa kontraktowi. Poniżej pokazuję typową ścieżkę dla umowy kredytu.
Tutaj pojawia się konieczność zadania pytania, na które takżę zwrócił uwagę mec.Orski. Czy umowa powodowała dokonywanie rozliczeń w walutach obcych? Aby na to pytanie odpowiedzieć należy przeprowadzić wykładnię językową określenia "dokonywać rozliczeń". Standardowo zacznę ze słownikiem PWN.
Ponieważ znajdujemy się w domenie specjalistycznej (w omawianym przypadku - bankowości), musimy wesprzeć się definicjami z tej domeny. Wygląda na to, że rozliczenia pieniężne za pośrednictwem banków zostały zdefiniowane 18 lat temu, rozporządzeniem prezesa NBP (1998) wymieniającym: polecenie przelewu, polecenie zapłaty oraz czek rozrachunkowy jako formy rozliczeń bezgotówkowych.
Mec. Orski słusznie zauważył, że fakt wykonania umowy w złotym polskim skutecznie podkreśla brak rozliczania w walucie obcej. Od siebie dodam, że umowa mogłaby być wypłacana, a nawet spłacana w walucie krajowej, gdyby bank wykonał jakiekolwiek rozliczenie w walucie obcej; chociażby wypłatę kwoty kredytu na konto walutowe, będące własnością kredytobiorcy. Tego typu rozważania prowadził prof. Pyzioł (1986); wielka szkoda, że dokonania tego człowieka nie zostały rozwinięte.
W takiej sytuacji nastąpiłoby, przynajmniej jedno rozliczenie, wymagane przez prawo dewizowe. Bez faktu istnienia konta dewizowego, nie można mówić o rozliczeniu bezgotówkowym w walucie obcej pomiędzy stronami umowy t.j. kredytobiorcą oraz bankiem.
Wystarczyłoby aby bank umieścił w umowie informację o koncie dewizowym przeznaczonym do rozrachunków umowy kredytu. Klient posiadając prawa własności oraz mając dostęp do takiego konta mógłby dysponować pieniędzmi tam udostępnionymi, do wysokości limitu linii kredytowej. Spłaty wpływałyby na takie konto zmniejszając wykorzystane saldo.
Tego typu rozwiązanie należałoby nazwać "rozliczaniem w walucie obcej". Pojawia się problem prawny automatycznego przeliczenia, które może nie podlegać pod usługę kantorową. Jest to temat na osobną analizę, nie wpływający na dalsze rozważania.
Rozwiązanie zbliżone do przedstawionego jest oferowane przez PKO BP dla byłych umów Nordea. Podobnie jest w umowach PKO BP oraz Reiffeissen. Formalnie bank oferuje rachunki przypisane do kredytu, jednak nie ma tych rachunków w umowie - nie są one własnością klienta. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest poważny problem - używany przez bank rachunek nie jest formalną własnością klienta banku, ponieważ ten nie podpisywał z bankiem umowy na jego posiadanie. Zarządzenie Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 29 maja 1998 jasno mówi, że polecenie przelewu, będące podstawową formą rozliczenia bezgotówkowego, polega na obciążeniu rachunku dłużnika i obciążenie rachunku wierzyciela. W przypadku przesunięcia środków z konta będącego własnością banku (rachunek techniczny przypisany do kredytu) nie możemy mówić o poleceniu przelewu. Jest to jakaś inna operacja np. zapłata na rzecz osoby trzeciej (Bączyk, 1999, s.474); nie jest to jednak polecenie przelewu. Podobne problemy dotyczą polecenia zapłaty, które (zgodnie z definicją) następuje z rachunku będącego własnością płacącego. Jeżeli bank wykonuje płatność ze swojego rachunku, wykonuje inną operację - zapewne rzeczoną płatność na rzecz osoby trzeciej. Jest to temat na osobną analizę.
Zastanówmy się jeszcze nad sytuacją gdy bank realizuje "przelew" pomiędzy dwoma kontami należącymi do klienta banku, gdy jedno jest dewizowe, a drugie złotówkowe. Czy te tej sytuacji dochodzi do obrotu dewizowego? Nie, ponieważ formalnie nie jest to przelew tylko forma przeksięgowania. Przekaz, zgodnie z definicją (1998) wymaga przeksięgowania pomiędzy rachunkiem dłużnika i wierzyciela. Tak stanowi prawo. Sed lex, dura lex.
Powyższe rozważania pokazują, że aby doszło do rozliczenia, muszą zajść ściśle sprecyzowane prawem warunki. Jeżeli nie zachodzą, nie możemy mówić o rozliczeniach. Musimy znaleźć inne, odpowiadające im nazwy stosunku prawnego. Brak rozliczeń ma także ściśle określone konsekwencje.
Z uwagi na brak wystąpienia w umowie rozliczeń w walucie obcej, nie można przyjąć, że umowa taka podlega pod prawo dewizowe. Konsekwencją tego jest złamanie zasady walutowości art.358 (<2009), czego konsekwencją jest nieważność umowy z uwagi na sankcje art.58.
Należy stwierdzić, że umowa denominowana w walucie obcej nie jest umową dewizową z klauzulą usługi kantorowej - konstrukcją bazującą na zasadzie swobody umów. Aby tak się stało powinny zajść określone rozliczenia pomiędzy bankiem, klientem oraz kantorem.
Tego typu transakcje, w znanych mi, przypadkach jednak nie zachodziły. Banki jednak zamiast wykonywać rzeczywisty obrót dewizowy, wykonywały operacje księgowe pomiędzy rachunkami będącymi ich własnością, przekazując zwykle na konto klientów środki pieniężne denominowane w złotym polskim. Tego typu operacji nie można nazywać obrotem dewizowym.
Poprzez brak rzeczywistego obrotu dewizowego, umowa denominowana nie podlega pod prawo dewizowe, który to przepis warunkuje swoją ochronę właśnie od rzeczywistego obrotu walutami obcymi. W związku z powyższym należy stwierdzić, że umowa denominowana jest konstrukcją niezgodną z prawem Rzeczypospolitej sprzed stycznia 2009 roku, kiedy to zlikwidowano zasadę walutowości.
Pozostaje mi się jeszcze zmierzyć ze szczególna rolą banków w obszarze prawa dewizowego, mówiącego że są one wyjęte spod wszelkich ograniczeń. Banki odpowiadając na zarzuty braku pozwoleń dewizowych zasłaniają się art.3 pkt.3. Przepis ten w roku 2002 brzmiał następująco:
Z uwagi na swoją komplikację, zdanie powyższe wymaga analizy logicznej. Oto stosowny diagram:
Powyższa analiza pokazuje, że banki rzeczywiście mogą dowolnie zwierać umowy dewizowe, czyli takie w których następuje obrót walutami obcymi. Jak wiemy umowy denominowane z powodu wypłat czy też płatności realizowanych w PLN, oraz braku własności rachunku dewizowego, nie podlegają pod to prawo. Oznacza to, że pomimo możności oferowania usług w walutach obcych, banki nie miały prawa oferować umów zawieranych w dewizach, ale rozliczanych w walucie polskiej. Kłania się tutaj artykuł Żmija (2003), w którym autor snuł dywagacje na ten temat. Widocznie banki uwierzyły w te rozważania. Ale niestety sed lex, dura lex. Brak obrotu oznacza, że nie ma odstępstwa od zasady walutowości dla umów denominowanych. A to oznacza, że należy zastosować sankcje art.58 k.c.
Rok 2007 przyniósł jeszcze bardziej zaskakujące zmiany, powodując że banki nie mogły już zawierać umów bez ograniczeń. Do każdej umowy wymagane było zezwolenie dewizowe. Swoją drogą, należy zaznaczyć, że konsumenci mieli takie zezwolenie na podstawie rozporządzenia ministra finansów, który wydał tak zwane zezwolenia ogólne poczynając od roku 2004. Spójrzmy na nowe brzmienie art.3 pkt.3 p.d.n
Ponieważ powyższego najzwyczajniej nie da się przeczytać, ponieważ nie jest to możliwe dla przeciętnego człowieka, niezbędny jest, tym razem całkiem skomplikowany, diagram:
Z końcówki powyższego diagramu wynika, że nawet banki nie mogły zawierać umów z kontrahentami, którzy nie posiadali zezwoleń dewizowych. Jeżeli banki mówią inaczej to się mylą. Proszę jednak pamiętać o ogólnych zezwoleniach dewizowych wydawanych przez Ministra Finansów (2004, 2007, 2009), na podstawie których konsument miał prawo obracać dewizami.
Dywagacje na temat zezwoleń dewizowych, zakazów oraz przywileju banku do stania ponad prawem są tylko rozważaniami akademickimi, ponieważ bez obrotu dewizowego nie działa prawo dewizowe. Kropka. Ukłony i wyrazy szacunku dla mec.Orskiego za te trafne odkrycie.
Powtórzę i podkreślę, że należy stwierdzić z całą stanowczością, że umowa denominowana w walucie obcej nie jest umową dewizową z klauzulą usługi kantorowej. Poprzez brak rzeczywistego obrotu dewizowego, chociażby na robocze rozliczeniowe konto walutowe, będące jednak własnością kredytobiorcy, umowa denominowana nie podlega pod prawo dewizowe, które warunkuje swoją jurysdykcję, właśnie od rzeczywistego obrotu walutami obcymi. Należy także dodać, że pozorne operacje dewizowe są obejściem prawa w zakresie zasady walutowości. Zignorowanie lub próba obejścia zasady walutowości jest poważnym złamaniem prawa.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że umowa denominowana jest konstrukcją niezgodną z prawem Rzeczypospolitej sprzed stycznia 2009 roku. Jako taka, podlega pod bezwzględne sankcje art.58 §1 czyniąc całą umowę nieważną.
Referencje
Pyzioł W. (1986). Umowa kredytu bankowego, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVV3ZSVlB1bzRxN3M
Monitor Polski, (1998), M.P. 1998 nr 21 poz. 320, Zarządzenie Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 29 maja 1998 r. w sprawie form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków, http://isip.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WMP19980210320
Bączyk M. (1999), Podstawy prawa przedsiębiorstw, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVU09Dd2lWVnFTems/view?usp=sharing
Wieczorek K. (2002), Logika dla opornych, http://www.math.uni.opole.pl/~ebryniarski/logika_dla_opornych.pdf
Żmij G. (2003). Zasada walutowości ... (w:) Rzeczpospolita, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVUkhIRUdBdFp1aGc/view?usp=sharing
Żmij G. (2003). Prawo Waluty, Zakamycze, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVV3hqV0lITk1JWGc/view?usp=sharing
Dz.U. 2004 nr 73 poz. 658 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 15 kwietnia 2004 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych
Dz.U. 2007 nr 61 poz. 410 Ustawa z dnia 26 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo dewizowe oraz innych ustaw
Dz.U. 2007 nr 168 poz. 1178 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4 września 2007 r. w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych
art. 358 k.c. (<2009) - do 2009.01.24 - http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093
Dz.U. 2009 nr 69 poz. 597 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 kwietnia 2009 r. w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych
art. 358 k.c. (>2009) - od 2009.01.24 - http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20082281506
Styczyński R. (3.2015). Waloryzowany kredyt hipoteczny, https://plus.google.com/+RyszardStyczynski/posts/RX81gC1taEX
Orski K. (11.2015), Czy banki rzeczywiście skutecznie obeszły zasadę walutowości ..., http://konieczchf.pl/2015/11/02/17-czy-banki-rzeczywiscie-skutecznie-obeszly-zasade-walutowosci-przy-konstruowaniu-umow-o-kredyty-denominowane/
Styczyński R. (3.2016). Zmiany kodeksu cywilnego art.358, http://styczynski.blogspot.com/2016/03/zmiany-kodeksu-cywilnego-w-zakresie.html
UJ. (2016). Logika dla prawników, http://www.law.uj.edu.pl/ktp/dydaktyka/logika/
Internetowy System Aktów Prawnych (2016). obrót bezgotówkowy, http://isip.sejm.gov.pl/KeyWordServlet?viewName=thasO&passName=obrót%20bezgotówkowy
Na wstępie muszę się przyznać do popełnionego przeoczenia. Znając na wylot zasadę walutowości, waloryzacji i nominalizmu, przeoczyłem jedną niezmiernie ważną sprawę, na którą zwrócił moją uwagę dr Żmij publikując swoje opinie na łamach Rzeczypospolitej z dnia 6 lutego 2003. Autor, przedstawiając dosyć kontrowersyjne dywagacje na temat braku związku pomiędzy walutą długu oraz walutą płatności, zwrócił moją uwagę na swoje prace. Oprócz rzeczonego artykułu, Żmij napisał także monografię "Prawo Waluty" (2003) traktującą właśnie o rozliczeniach walutowych. Na tę książkę powołuje się wielu autorów wypowiadających się w obszarze rozliczeń dewizowych oraz kredytów hipotecznych. Książka jest doprawdy niezwykle interesująca. Autor w niezwykle zwinny sposób przedstawia problem rozliczeń walutowych odnosząc się do doświadczeń innych krajów oraz przepisów europejskich. Lektura obowiązkowa dla każdego zajmującego się tematem. Ciekawostką jest, że jest to kolejna publikacja krakowskiego wydawnictwa Zakamycze omawiająca w kontrowersyjny sposób zagadnienia związane z pieniądzem.
Pomimo niewątpliwych kontrowersji, muszę zaznaczyć, że niezwykle ważnym wkładem Żmija w rozwój wiedzy na temat umów kredytu jest uwaga, że art.19 pkt.15 prawa dewizowego (2002) nie można uznać za dopuszczalne odstępstwo od zasady walutowości art.358 (<2009), ponieważ traktuje on o rozliczeniach, czyli wykonaniu umowy, czyli świadczeniu; zasada walutowości mówi zaś literalnie o wyrażaniu zobowiązania.
art.9 p.d. (2002)15) dokonywanie w kraju, między rezydentami, rozliczeń w walutach obcych (...)
art.358 (<2009)§ 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, zobowiązania pieniężne na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej mogą być wyrażone tylko w pieniądzu polskim.
Uwaga to niezwykła. Mam wrażenie, że prawnicy kształcą się tylko po to, aby wiedzieć jak omijać prawo. Sprawa to niebywała. Ten brak spójności zauważył Żmij w "Prawie Waluty" (2003, str.157 dół).
Kwestię tę podniósł także mec.Orski, jednak wychodząc z innego punktu wyjścia. Zamiast stosować tę wiedzę do łamania prawa, zastosował ją do ochrony konsumentów, wykazując nielegalności umów denominowanych (11.2015). Zauważył on, że prawo dewizowe nie może być odstępstwem od zasady walutowości, z uwagi na brak znamion obrotu dewizowego. Wielkie nieba! Ten sam paragraf, i te same spostrzeżenia, mogą być użyte w celu oszukania, lub też ochrony obywatela Rzeczypospolitej Polskiej. Sed lex, dura lex, jak to mawiali Rzymianie.
Czym jest w takim razie obrót dewizowy? Odpowiedź znajduje się nie gdzie indziej tylko w samej ustawie prawo dewizowe (2002):
art. 2.1. W rozumieniu ustawy:
16) obrotem dewizowym jest obrót dewizowy z zagranicą oraz obrót wartościami dewizowymi w kraju,
(...)
18) obrotem wartościami dewizowymi w kraju jest zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować dokonywanie w kraju między rezydentami lub między nierezydentami rozliczeń w walutach obcych albo przeniesienie w kraju między rezydentami lub między nierezydentami własności wartości dewizowych, a także wykonywanie takich umów lub czynności,
Zrozumienie natury obrotu dewizowego jest kluczowe, ponieważ prawo dewizowe w art.3 dopuszczając jego stosowanie, pozwala na odejście od zasady walutowości. Obrót dewizowy jest tym, co pozwala wyrwać się stronom umowy spod bezwzględnie obowiązującej zasady walutowości. Prawo dewizowe (2002) dopuszcza to odstępstwo mówiąc, że:
art. 3.1. Dokonywanie obrotu dewizowego jest dozwolone, z zastrzeżeniem ograniczeń: (...)
Prawo dewizowe generalnie zezwala na obrót dewizowy, stosując jednocześnie pewne ograniczenia. Najważniejszym jest, że prawo dewizowe jest "wyjątkiem w ustawie przewidzianym" od zasady walutowości o czym informuje art.358 (<2009). Aby jednak można było uznać umowę za wchodzącą w zakres prawa dewizowego, umowa ta musi spełniać, przed wszystkim innymi postanowieniami ustawy, wymogi definicji obrotu dewizowego. Jeżeli już je spełni, doprowadzając do obrotu dewizowego, wtedy należy zaaplikować stosowne ograniczenia oraz odstępstwa od owych ograniczeń. Kluczowym jest więc zrozumienie czym ten obrót dewizowy tak na prawdę jest.
Ustawa prawo dewizowe definiuje obrót dewizowy w art.2 pkt.18, posługując się dosyć długim i raczej złożonym zdaniem.
art. 2.1. W rozumieniu ustawy:
18) obrotem wartościami dewizowymi w kraju jest zawarcie umowy lub dokonanie innej czynności prawnej powodującej lub mogącej powodować dokonywanie w kraju między rezydentami lub między nierezydentami rozliczeń w walutach obcych albo przeniesienie w kraju między rezydentami lub między nierezydentami własności wartości dewizowych, a także wykonywanie takich umów lub czynności,
Wielość alternatyw oraz koniunkcja czynią je niezwykle trudnym do odczytania. Z drugiej strony właśnie ta kombinacja alternatyw i koniunkcji skłoniła mnie do próby zastosowania metod matematycznych do interpretacji. Zrozumiałem, że aby to zdanie zrozumieć należy posłużyć się właśnie logiką matematyczną. Aby to zrobić prawidłowo, nieocenione jest zrozumienie formalnego znaczenia słów "lub" oraz "a także". Tutaj polecam skrypt dr Wieczorka "Logika dla opornych" (2002). Jako ciekawostkę dodam, że logika występuje także w wersji dla prawników (UJ, 2016), co jest pewnie powodem konstruowania tak trudnych do odczytania konstrukcji. Trudnych, ale zgodnych z zasadami logiki, a więc możliwych do jednoznacznej interpretacji.
Uzbrojeni w tą widzę możemy się zabrać za odczytaniem definicji obrotu dewizowego. Zaznaczę, że mec.Orski wykonał tę analizę w locie. Dla osoby niewprawionej, łatwiej będzie wykonać analizę na piechotę; dla ułatwienia, proponuję wersję z diagramem.
Proszę zauważyć, że definicja obrotu dewizowego wymaga aby umowy zostały zarówno zawarte jak i wykonane. Ustawodawca zastosował spójnik logiczny "a także" będący koniunkcją, co znaczy że aby wystąpił obrót dewizowy umowa musi być zawarta (wyrażenie zobowiązania) i wykonana (realizacja świadczenia). Jest to odniesienie do zobowiązania i świadczenia. To właśnie na ten aspekt zwrócił moją uwagę Żmij. Definicja obrotu dewizowego, zawarta w ustawie jest bardzo skomplikowana w części definiującej zobowiązanie. Aby ją zrozumieć i odnieść do swojej sytuacji prawnej, proszę połączyć jedną linią kombinację parametrów umowy odpowiadającą Państwa kontraktowi. Poniżej pokazuję typową ścieżkę dla umowy kredytu.
Tutaj pojawia się konieczność zadania pytania, na które takżę zwrócił uwagę mec.Orski. Czy umowa powodowała dokonywanie rozliczeń w walutach obcych? Aby na to pytanie odpowiedzieć należy przeprowadzić wykładnię językową określenia "dokonywać rozliczeń". Standardowo zacznę ze słownikiem PWN.
rozliczenie «uregulowanie wzajemnych należności, zobowiązań między przedsiębiorstwem i dostawcami, dłużnikami i wierzycielami, pracodawcami i pracownikami itp.»
rozliczyć — rozliczać1. «załatwić z kimś sprawy finansowe»2. «podsumować czyjąś działalność, pociągnąć kogoś do odpowiedzialności za coś»
rozliczyć się — rozliczać się1. «uregulować z kimś sprawy finansowe»2. «podsumować własne dokonania, postawy»
Ponieważ znajdujemy się w domenie specjalistycznej (w omawianym przypadku - bankowości), musimy wesprzeć się definicjami z tej domeny. Wygląda na to, że rozliczenia pieniężne za pośrednictwem banków zostały zdefiniowane 18 lat temu, rozporządzeniem prezesa NBP (1998) wymieniającym: polecenie przelewu, polecenie zapłaty oraz czek rozrachunkowy jako formy rozliczeń bezgotówkowych.
Mec. Orski słusznie zauważył, że fakt wykonania umowy w złotym polskim skutecznie podkreśla brak rozliczania w walucie obcej. Od siebie dodam, że umowa mogłaby być wypłacana, a nawet spłacana w walucie krajowej, gdyby bank wykonał jakiekolwiek rozliczenie w walucie obcej; chociażby wypłatę kwoty kredytu na konto walutowe, będące własnością kredytobiorcy. Tego typu rozważania prowadził prof. Pyzioł (1986); wielka szkoda, że dokonania tego człowieka nie zostały rozwinięte.
Wystarczyłoby aby bank umieścił w umowie informację o koncie dewizowym przeznaczonym do rozrachunków umowy kredytu. Klient posiadając prawa własności oraz mając dostęp do takiego konta mógłby dysponować pieniędzmi tam udostępnionymi, do wysokości limitu linii kredytowej. Spłaty wpływałyby na takie konto zmniejszając wykorzystane saldo.
Tego typu rozwiązanie należałoby nazwać "rozliczaniem w walucie obcej". Pojawia się problem prawny automatycznego przeliczenia, które może nie podlegać pod usługę kantorową. Jest to temat na osobną analizę, nie wpływający na dalsze rozważania.
Rozwiązanie zbliżone do przedstawionego jest oferowane przez PKO BP dla byłych umów Nordea. Podobnie jest w umowach PKO BP oraz Reiffeissen. Formalnie bank oferuje rachunki przypisane do kredytu, jednak nie ma tych rachunków w umowie - nie są one własnością klienta. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest poważny problem - używany przez bank rachunek nie jest formalną własnością klienta banku, ponieważ ten nie podpisywał z bankiem umowy na jego posiadanie. Zarządzenie Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 29 maja 1998 jasno mówi, że polecenie przelewu, będące podstawową formą rozliczenia bezgotówkowego, polega na obciążeniu rachunku dłużnika i obciążenie rachunku wierzyciela. W przypadku przesunięcia środków z konta będącego własnością banku (rachunek techniczny przypisany do kredytu) nie możemy mówić o poleceniu przelewu. Jest to jakaś inna operacja np. zapłata na rzecz osoby trzeciej (Bączyk, 1999, s.474); nie jest to jednak polecenie przelewu. Podobne problemy dotyczą polecenia zapłaty, które (zgodnie z definicją) następuje z rachunku będącego własnością płacącego. Jeżeli bank wykonuje płatność ze swojego rachunku, wykonuje inną operację - zapewne rzeczoną płatność na rzecz osoby trzeciej. Jest to temat na osobną analizę.
Zastanówmy się jeszcze nad sytuacją gdy bank realizuje "przelew" pomiędzy dwoma kontami należącymi do klienta banku, gdy jedno jest dewizowe, a drugie złotówkowe. Czy te tej sytuacji dochodzi do obrotu dewizowego? Nie, ponieważ formalnie nie jest to przelew tylko forma przeksięgowania. Przekaz, zgodnie z definicją (1998) wymaga przeksięgowania pomiędzy rachunkiem dłużnika i wierzyciela. Tak stanowi prawo. Sed lex, dura lex.
Powyższe rozważania pokazują, że aby doszło do rozliczenia, muszą zajść ściśle sprecyzowane prawem warunki. Jeżeli nie zachodzą, nie możemy mówić o rozliczeniach. Musimy znaleźć inne, odpowiadające im nazwy stosunku prawnego. Brak rozliczeń ma także ściśle określone konsekwencje.
Z uwagi na brak wystąpienia w umowie rozliczeń w walucie obcej, nie można przyjąć, że umowa taka podlega pod prawo dewizowe. Konsekwencją tego jest złamanie zasady walutowości art.358 (<2009), czego konsekwencją jest nieważność umowy z uwagi na sankcje art.58.
art. 58.§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Należy stwierdzić, że umowa denominowana w walucie obcej nie jest umową dewizową z klauzulą usługi kantorowej - konstrukcją bazującą na zasadzie swobody umów. Aby tak się stało powinny zajść określone rozliczenia pomiędzy bankiem, klientem oraz kantorem.
Tego typu transakcje, w znanych mi, przypadkach jednak nie zachodziły. Banki jednak zamiast wykonywać rzeczywisty obrót dewizowy, wykonywały operacje księgowe pomiędzy rachunkami będącymi ich własnością, przekazując zwykle na konto klientów środki pieniężne denominowane w złotym polskim. Tego typu operacji nie można nazywać obrotem dewizowym.
Poprzez brak rzeczywistego obrotu dewizowego, umowa denominowana nie podlega pod prawo dewizowe, który to przepis warunkuje swoją ochronę właśnie od rzeczywistego obrotu walutami obcymi. W związku z powyższym należy stwierdzić, że umowa denominowana jest konstrukcją niezgodną z prawem Rzeczypospolitej sprzed stycznia 2009 roku, kiedy to zlikwidowano zasadę walutowości.
~ ~ ~
Pozostaje mi się jeszcze zmierzyć ze szczególna rolą banków w obszarze prawa dewizowego, mówiącego że są one wyjęte spod wszelkich ograniczeń. Banki odpowiadając na zarzuty braku pozwoleń dewizowych zasłaniają się art.3 pkt.3. Przepis ten w roku 2002 brzmiał następująco:
art.3 p.d. (2002-2007)3. Ograniczeń określonych w art. 9 nie stosuje się do obrotu dewizowego, o ile jedną z jego stron jest bank lub inna instytucja finansowa, prowadząca działalność pod nadzorem władz nadzorczych, uprawnionych, na podstawie osobnych przepisów, do sprawowania nadzoru nad określonymi instytucjami finansowymi.
Z uwagi na swoją komplikację, zdanie powyższe wymaga analizy logicznej. Oto stosowny diagram:
Powyższa analiza pokazuje, że banki rzeczywiście mogą dowolnie zwierać umowy dewizowe, czyli takie w których następuje obrót walutami obcymi. Jak wiemy umowy denominowane z powodu wypłat czy też płatności realizowanych w PLN, oraz braku własności rachunku dewizowego, nie podlegają pod to prawo. Oznacza to, że pomimo możności oferowania usług w walutach obcych, banki nie miały prawa oferować umów zawieranych w dewizach, ale rozliczanych w walucie polskiej. Kłania się tutaj artykuł Żmija (2003), w którym autor snuł dywagacje na ten temat. Widocznie banki uwierzyły w te rozważania. Ale niestety sed lex, dura lex. Brak obrotu oznacza, że nie ma odstępstwa od zasady walutowości dla umów denominowanych. A to oznacza, że należy zastosować sankcje art.58 k.c.
Rok 2007 przyniósł jeszcze bardziej zaskakujące zmiany, powodując że banki nie mogły już zawierać umów bez ograniczeń. Do każdej umowy wymagane było zezwolenie dewizowe. Swoją drogą, należy zaznaczyć, że konsumenci mieli takie zezwolenie na podstawie rozporządzenia ministra finansów, który wydał tak zwane zezwolenia ogólne poczynając od roku 2004. Spójrzmy na nowe brzmienie art.3 pkt.3 p.d.n
art.3 p.d.n (2007)3. Ograniczeń określonych w art. 9 nie stosuje się do obrotu dewizowego dokonywanego z udziałem banków, instytucji płatniczych, instytucji pieniądza elektronicznego, biur usług płatniczych lub innych podmiotów mających siedzibę w kraju, w zakresie działalności podlegającej nadzorom: bankowemu, ubezpieczeniowemu, emerytalnemu, nad instytucjami płatniczymi, instytucjami pieniądza elektronicznego, biurami usług płatniczych lub nad rynkiem kapitałowym, prowadzonej przez te podmioty na rachunek własny lub rachunek osób trzecich uprawnionych na podstawie ustawy lub zezwolenia dewizowego do dokonania obrotu dewizowego podlegającego tym ograniczeniom.
Ponieważ powyższego najzwyczajniej nie da się przeczytać, ponieważ nie jest to możliwe dla przeciętnego człowieka, niezbędny jest, tym razem całkiem skomplikowany, diagram:
Z końcówki powyższego diagramu wynika, że nawet banki nie mogły zawierać umów z kontrahentami, którzy nie posiadali zezwoleń dewizowych. Jeżeli banki mówią inaczej to się mylą. Proszę jednak pamiętać o ogólnych zezwoleniach dewizowych wydawanych przez Ministra Finansów (2004, 2007, 2009), na podstawie których konsument miał prawo obracać dewizami.
~ ~ ~
Dywagacje na temat zezwoleń dewizowych, zakazów oraz przywileju banku do stania ponad prawem są tylko rozważaniami akademickimi, ponieważ bez obrotu dewizowego nie działa prawo dewizowe. Kropka. Ukłony i wyrazy szacunku dla mec.Orskiego za te trafne odkrycie.
Powtórzę i podkreślę, że należy stwierdzić z całą stanowczością, że umowa denominowana w walucie obcej nie jest umową dewizową z klauzulą usługi kantorowej. Poprzez brak rzeczywistego obrotu dewizowego, chociażby na robocze rozliczeniowe konto walutowe, będące jednak własnością kredytobiorcy, umowa denominowana nie podlega pod prawo dewizowe, które warunkuje swoją jurysdykcję, właśnie od rzeczywistego obrotu walutami obcymi. Należy także dodać, że pozorne operacje dewizowe są obejściem prawa w zakresie zasady walutowości. Zignorowanie lub próba obejścia zasady walutowości jest poważnym złamaniem prawa.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że umowa denominowana jest konstrukcją niezgodną z prawem Rzeczypospolitej sprzed stycznia 2009 roku. Jako taka, podlega pod bezwzględne sankcje art.58 §1 czyniąc całą umowę nieważną.
###
Referencje
Pyzioł W. (1986). Umowa kredytu bankowego, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVV3ZSVlB1bzRxN3M
Monitor Polski, (1998), M.P. 1998 nr 21 poz. 320, Zarządzenie Prezesa Narodowego Banku Polskiego z dnia 29 maja 1998 r. w sprawie form i trybu przeprowadzania rozliczeń pieniężnych za pośrednictwem banków, http://isip.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WMP19980210320
Bączyk M. (1999), Podstawy prawa przedsiębiorstw, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVU09Dd2lWVnFTems/view?usp=sharing
Wieczorek K. (2002), Logika dla opornych, http://www.math.uni.opole.pl/~ebryniarski/logika_dla_opornych.pdf
Żmij G. (2003). Zasada walutowości ... (w:) Rzeczpospolita, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVUkhIRUdBdFp1aGc/view?usp=sharing
Żmij G. (2003). Prawo Waluty, Zakamycze, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVV3hqV0lITk1JWGc/view?usp=sharing
Dz.U. 2004 nr 73 poz. 658 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 15 kwietnia 2004 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych
Dz.U. 2007 nr 61 poz. 410 Ustawa z dnia 26 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo dewizowe oraz innych ustaw
Dz.U. 2007 nr 168 poz. 1178 Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 4 września 2007 r. w sprawie ogólnych zezwoleń dewizowych
art. 358 k.c. (<2009) - do 2009.01.24 - http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19640160093
art. 358 k.c. (>2009) - od 2009.01.24 - http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20082281506
Styczyński R. (3.2016). Zmiany kodeksu cywilnego art.358, http://styczynski.blogspot.com/2016/03/zmiany-kodeksu-cywilnego-w-zakresie.html
UJ. (2016). Logika dla prawników, http://www.law.uj.edu.pl/ktp/dydaktyka/logika/
Internetowy System Aktów Prawnych (2016). obrót bezgotówkowy, http://isip.sejm.gov.pl/KeyWordServlet?viewName=thasO&passName=obrót%20bezgotówkowy
Panie Ryszardzie - wielkie dzięki za ten tekst. Ze swojej strony dodam tylko, że wielkim pudłem ze strony banku jest zaoferowanie i doprowadzenie do podpisania umowy kredytu w rzekomej walucie CHF, skoro bank wiedział, że kredyt potrzebny jest do sfinansowania zakupu mieszkania, którego cena jest wyrażona w PLN. Produkt finansowy jest niedopasowany do potrzeb kredytobiorcy. Cała otoczka związana z rzekomym kredytem w CHF służy stworzeniu pozorów, że został udzielony i wypłacony kredyt w CHF. Na marginesie: ciekawe czy prawo reguluje taką sytuację, w której mamy do czynienia z udzieleniem kredytu w walucie X, a wypłatą tego kredytu w walucie Y?
OdpowiedzUsuńBardzo słuszna uwaga. Moim zdaniem umowa kredytu działa na podstawie art.921 lub też art.393 - czyli zapłata na rzecz osoby trzeciej. Z takiej zapłaty wynikają określone konsekwencje - jest to możliwość odbioru zapłaconej kwoty, czyli regres. Skoro zapłacono w PLN to dług jest w PLN. Kropka. Niestety jestem z tą analiza osamotniony. Generalnie art.69 p.b. musi mieć oparcie w k.c. - jedyna które widzę to art.921 / art.393 / art.376. Planuję napisać na ten temat artykuł.
UsuńCo do udzielenia kredytu w innej walucie niż wypłacenie to nazywa się to zasadą swobody umów. Podobno tak można (vide IV CSK 377-10-1) , ale jak w to nie wierzę. Jeżeli zagłębimy się w art.921 / art.393 / art.376 to wynika z nich że tak nie można zrobić dla umowy kredytu.
Udzielenie kredytu w innej walucie niż wypłacenie też musi odbywać się zgodnie z pewnymi regułami, nawet jeżeli klient zgodzi się by waluta była tylko wirtualna to i tak bank musiał by księgować klientowi walutę na osobnym koncie na podstawie prawa dewizowego. Do każdego kredytu indeksowanego musi więc istnieć odrębne konto dewizowe. Czy istnieje? Wątpię. Takie konta zaczęły być tworzone dopiero po niesławnej noweli z 2011.
UsuńJeżeli mam sluszność to banki dopuściły się rażącego naruszenia prawa.
@SecMan Interesująca uwaga. Moim zdaniem bank nie musi prowadzić takiego rachunku, ale jeżeli tak jest to byłoby to bardzo ciekawe. Jeżeli ma Pan to pod ręką, to poproszę o podstawę prawną.
UsuńJeszcze a propos rachunku walutowego: w mojej umowie bank definiuje takie pojęcie na początku umowy, ale nie pojawia się ono później w żadnych paragrafie. Kolejny element tej gry pozorów, że mamy do czynienia z kredytem w walucie CHF.
OdpowiedzUsuńPrawdopodobnie tak, albo po prostu błąd w umowie. Proszę zapoznać się z artykułem: https://styczynski.blogspot.com/2016/01/rozwoj-mysli-na-temat-nominalizmu-i.html Jest tam opis umowy kredytu denominowanego pióra dr Trzuszkiewicza. Prawnik ów twierdzi, że umowa denominowana to umowa złotowa. Jest to niezwykle ciekawe stwierdzenie bezpośrednio prowadzące do potwierdzenie złamania zasady walutowości. Skoro umowa złotowa jest wyrażona w CHF to coś jest nie tak. Proszę ponownie spytać bank o tą sprawę.
UsuńPanie Ryszardzie, mam jedna wątpliwość i nadzieję, że ją Pan rozwieje. Czy umowa musi powodować dokonywanie rozliczenia w walutach obcych, aby dotyczyła obrotu dewizowego. Przecież definicja obroty dewizami mówi, że wystarczy, aby umowa "mogła powodować dokonywanie rozliczeń w walucie". Czyli już sam zapis w umowie o tym, że kredytobiorca może wziąć kredyt w frankach (ale wziął w PLN, bo franków mu nie trzeba), albo, że może spłacać we frankach (ale spłaca w PLN) oznacza, że zawarcie takiej umowy jest obrotem dewizowym. A więc wyjątki od zasady walutowości wynikające z prawa dewizowego maja do takiej umowy zastosowanie. Mam nadzieję, że nie mam racji.
OdpowiedzUsuńPanie Witoldzie - spróbuje na przykładzie mojej umowy. Odnośnie wypłaty mam takie oto zapisy, że kredyt może być wypłacony w walucie wymienialnej na zobowiązania za granicą i w walucie polskiej na zobowiązania w kraju. Umowa wskazuje też miejsce położenia kredytowanej nieruchomości. Po stronie spłaty mam zapis, że kredyt jest spłacany w drodze potrącenia z ROR, który jest prowadzony w PLN. I tu mam do Pana pytanie: czy umowa może powodować obrót dewizowy między stronami?
OdpowiedzUsuńJa widziałbym to tak, że aby spełniała wymogi prawa dewizowego, to musiałaby otwierać konto walutowe, którego byłbym posiadaczem. Potem na to konto wpłynęłaby wnioskowana kwota waluty obcej, którą wymieniałbym sobie czy to w banku czy też gdzieś indziej. Za wymienione na PLN sumy płaciłbym sprzedawcy mieszkania.
Po stronie spłaty wpłacałbym z tego konta kwoty w walucie obcej, albo kupowałbym w banku walutę, tzn. przelewałbym PLN do banku, a ten po swoim kursie odpowiednią kwotę waluty obcej z powrotem na moje konto walutowe. Potem z walutowego konta dokonywałbym spłaty raty. Myślę, że różnicę widać jak na dłoni.
Przy przeliczaniu kwoty z waluty obcej na PLN bank stosuje kurs kupna. Skoro kurs kupna, to druga strona coś sprzedaje. Nie przypominam sobie, żebym posiadał tyle waluty obcej, ile wpisano w moją umowę. Oznacza to wprost, że przepływ waluty nie dokonał się między stronami. Bank dokonał przeliczeń sam ze sobą, a to rodzi podejrzenie, że przy takim mechanizmie waluty obcej nie miał, bo nie musiał.
Leszfary, ja nie odnoszę się do zapisów w indywidualnej umowie, ale do tego, co mówi prawo w definicji obrotu dewizami. Rzeczywista wymiana dewiz mogła zasadniczo wystąpić przy wypłacie (w żadnym przypadku nie wystapiłą) lub przy spłacie, jeżeli spłaty były we frankach (w niektórych przypadkach tak było. Nawet jeżeli żadna ze stron nie wypłaciła/wpłaciła franków, to jeżeli umowa przewidywała taką opcję (wypłatę/wpłaty we frankach), to, wydaje mi się, taka umowa również dotyczy obrotu dewizowego bo, wg definicji obrotu, "mogła spowodować wymianę wartości dewizowych" (pierwszy diagram w artykule powyżej). Czyli taka umowa też by podlegała prawu dewizowemu.
OdpowiedzUsuń