Prof. dr hab. Zbigniew Ofiarski wspólnie z dr hab. Zbigniewem Kuniewiczem, prof. US, przygotowali na zamówienie Związku Banków Polskich opinię prawną dotyczącą wybranych problemów związanych z umowami o kredyty denominowane lub indeksowane do waluty obcej w świetle skutków uznania wybranych klauzul umów za niedozwolone. Tekst zawiera komentarz tej opinii. 4000 słów.
Opinia prawna będąca załącznikiem komentarza ZBP [1] do druku sejmowego 1198 [2], oprócz omówienia skutków prawnych abuzywności przedstawia niezwykle ciekawe aspekty umowy kredytu bankowego, często pomijane lub naginane przez interpretatorów prawa. Jest to szczególnie ważne w momencie niekwestionowanej wojny prawniczej, w której obie strony sporu naginają interpretację prawa w dogodnym dla siebie kierunku, nie zwracając uwagi na rzeczywistą wolę ustawodawcy i potencjalny wynik poprawnej warsztatowo wykładni prawa.
Wkład w rozwój wiedzy
Z.Ofiarski podkreśla, że umowa kredytu jest umową odpłatną (3.3, czyli numer strony i numer akapitu w opinii) w której ceną za usługę banku jest oprocentowanie liczone od zwracanej przez klienta wykorzystanej kwoty kredytu. Podkreśla wręcz, przeprowadzając wykładnię słowa „wraz” znajdującego się w definicji świadczenia kredytobiorcy „zwrócić kwotę wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłacić prowizję od udzielonego kredytu”, że świadczenie zwrotne konsumenta nierozerwalnie składa się ze zwracanego kapitału oraz należnych odsetek (3.3)(10.3). Z tej nierozerwalności świadczenia konsumenta, Z.Ofiarski, prawidłowo wywodzi wniosek o świadczeniu głównym konsumenta, którym jest zwrot środków pieniężnych uruchomionych przez bank wraz z zapłatą należnych odsetek (3.2). Jest to unikalne, ponieważ odsetki są zwyczajowo traktowane jako świadczenie uboczne. Wydaje się, że wynika to z mylenia różnych funkcji ekonomicznych wypełnianych przez odsetki. Należy przyjąć, że przy np. umowie sprzedaży odsetki ze opóźnienie będą świadczeniem ubocznym, jednak już odsetki od odroczonej płatności są świadczeniem głównym.
Z.Ofiarski zauważa także prawidłowo, że umowa kredytu może być zawarta w dowolnej walucie (4.2), tak zresztą jak każda inna umowa wchodząca w zakres Kodeksu cywilnego, pod warunkiem, że umowa wchodzi także w zakres Prawa dewizowego (4.2).
Podkreśla, że odsetki należą do essentialia negotii umowy kredytu, zaznaczając że umowa musi zawierać warunki zmiany oprocentowania (3.3) Wykazując doniosłość odpłatności za usługi banku, prof.Ofiarski podkreśla, że kredyty denominowane oraz indeksowane są finansowane z depozytów, co kreuje koszt dla banku (3.2). Jest to niezwykle ważna informacja, świadcząca o obiektywizmie Z.Ofiarskiego, ponieważ opinia ta jest bezsprzecznie w opozycji do narracji sektora bankowego, a także KNF, które jednogłośnie twierdzą, że kapitał na kredyty pozyskany był z zagranicy nie tylko w celu zbilansowania ksiąg, ale przede wszystkim w celu dostarczenia środków pieniężnych.
Niezwykle interesującym jest przywołanie zasad nominalizmu (11.4) oraz waloryzacji umownej. Jako, że prof.Ofiarski nie jest cywilistą [5], co sam zaznacza, przyjmuję że te elementy ekspertyzy zostały dodane przez dr hab. Z.Kuniewicza. Pokazuje to, że kwestie kredytu bankowego nie mogą być analizowane przez specjalistę zajmującego się tylko wyrywkiem prawa. Jest to niezwykle doniosła część operacji bankowych i jako taka wymaga współpracy wielu specjalistów. Autorzy, podejmując współpracę, pokazali, że rozumieją tę komplikację. Ukoronowaniem rozumienia niełatwego zagadnienia nominalizmu oraz jego przeciwieństwa czyli waloryzacji jest przywołanie art.358/1 §5 (13.4) oraz reguł kolizyjnych lex specialis. Jest to pierwszy raz gdy czytałem tego typu rozważania w kontekście umowy kredytu bankowego.
Autor zauważa, że nowelizacja Prawa bankowego z roku 2011, reguluje istniejące na rynku umowy (14.3), które jednak dosyć nieprecyzyjnie nazywa zlepkiem słów znanym z nowelizacji „denominowane lub indeksowane do waluty obcej”. Nie jest to jednak znaczny błąd z uwagi na generalny brak prawidłowej wykładni zamierzenia ustawodawcy w zakresie typów umów.
Niezwykle interesującym wywodem prof.Ofiarskiego jest ocena prawna umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej po ewentualnym usunięciu klauzuli indeksacyjnej. Słusznie uznaje on, nijako wbrew zwyczajowo przyjętej interpretacji będącej skutkiem bezkrytycznego stosowania prawa konsumenckiego art.385/2 Kodeksu cywilnego, że nie jest możliwe utrzymanie takiej umowy bez klauzuli indeksacyjnej z jednoczesnym zachowaniem stawki referencyjnej LIBOR. Powstanie takiego stosunku prawnego, z uwagi na swoje niedopasowanie ekonomiczne, musi prowadzić do unieważnienia umowy (11.2). Prof.Ofiarski jako prawnik finansista to rozumie.
Prof.Ofiarski, w sposób niewątpliwie unikalny w narracji związanej z kryzysem kredytowym, tłumaczy że jedną z konsekwencji unieważnienia umowy jest konieczność zwrotu przez organy podatkowe Państwa Polskiego, pobranych podatków związanych z tą umową (1.1). Drugą nieunikniona konsekwencją jest natychmiastowa, jak tłumaczy, konieczność zwrotu przez konsumenta całej kwoty wykorzystanego kredytu (9.3), zaznaczając że jest to niewątpliwie działanie niezwykle bolesne dla konsumenta. Jest także dosyć interesującą uwagą prof.Ofiarskiego, że Sądy orzekające o niedozwolonym charakterze klauzul zawartych w umowach kredytu bankowego zawieranych z konsumentami, generalnie nie wyrażają opinii jakoby umowy same w sobie zawierały dyskwalifikujące wady prawne (15.3). Jest to zgodne z wykładnią prawa ochrony konsumenta, które dotyczy zgodnych z prawem działań przedsiębiorcy, które jednak naruszają stosunek kontraktowy z uwagi na dysproporcję siły ekonomicznej i intelektualnej w starciu z konsumentem.
Podobnie błyskotliwie zauważa on, że problem nieuczciwości nie dotyczy tylko klauzul walutowych, ale także postanowień regulujących zmienne oprocentowanie. Jest to także niezwykłe, ponieważ przedstawiciele sektora bankowego, odrzucają oceny mówiące o nielegalności wielu z klauzul zmiennego oprocentowania, które kształtują cenę za usługę banku bazując na czynnikach subiektywnych. Z.Ofiarski stawia w tym miejscu hipotezę, z którą się jednak nie mogę zgodzić, że po usunięciu z umowy klauzuli zmiennego oprocentowania, wchodzą w to miejsce przepisy o odsetkach ustawowych.
Tyle zgodności z ocenami prof.Ofiarskiego.
Subiektywne interpretacje
Całość opinii, pomimo niewątpliwie interesujących i ważnych informacji, wygląda na dokument pisany pod z góry postawioną hipotezę mającą na celu uniemożliwienie stosowania przepisów prawa chroniących konsumenta w obszarze umów kredytu zawieranych za konsumentami przez bankami. Jest dosyć interesującym, że spotkałem się już z taką interpretacją w periodyku Bank i Kredyt z maja 2003 r. w którym znalazła się następująca opinia autorstwa Pana Bernarda Smykli [3], aktualnie piastującego stanowisko zastępcy dyrektora departamentu prawnego NBP :
Okazuje się jednak, że konieczność uwzględnienia pozycji konsumenta może czasami kolidować z potrzebą właściwej ochrony interesów banku, który przygotował i wykorzystuje wzorzec umowny. Niejednokrotnie interesy banku chronione są ustawowo - działalność bankowa poza regulacjami powszechnie obowiązującymi podlega bowiem także szczególnej reglamentacji prawnej, wynikającej z przepisów szeroko rozumianego prawa bankowego.
Skąd identyczne przekonanie u prof. Z.Ofiarskiego? Nie potrafię tego powiedzieć. Skąd przekonanie u kogokolwiek o możliwości operowania przedstawicieli sektora bankowego ponad prawem? Nie mam pojęcia.
Hipoteza
Prof.Z.Ofiarski dążąc do wykazania słuszności hipotezy badawczej, posłużył się niestety szeregiem technik komunikacyjnych, przynależnych pełnomocnikowi działającemu w interesie klienta w procesie sądowym, zapominając że jest on pracownikiem naukowym, którego obowiązuje obiektywizm i dążenie do prawdy.
Zgodność z prawem praktyki bankowej
Najpoważniejszym nadużyciem Z.Ofiarskiego jest podkreślanie, że denominowane oraz indeksowane umowy kredytu są bezwzględnie zgodne z prawem (14.2) (14.3) (14.4). Problem polega na tym, że nie traktuje on jednakowo oba typy umów, nie zauważając, że są to zupełnie odmienne stosunki prawne. Na poparcie swojej tezy używa tylko i wyłącznie jednego argumentu, jakoby nowelizacja Prawa bankowego z 2011 r. dodająca do definicji umowy kredytu art.69 ust.2 pkt 4a) ze słynnym określeniem „kredyt denominowany lub indeksowany do waluty”. Jest to argument błędny. Ustawodawca podjął próbę ucywilizowania dowolności banków w wyznaczaniu kursów walut, nie mając jednak na celu uprawomocnienia umów znajdujących się na rynku. Ustawodawca, nie mógł zresztą tego zrobić, ponieważ o legalności umów, zarówno w zakresie art.58 jak i art.385 i nast. świadczy przede wszystkim moment zawarcia umowy.
Nominalizm
Niezwykle bolesnym nadużyciem intelektualnym dla cywilistów, przedstawionym przez autorów, jest twierdzenie, że część definicji legalnej umowy kredytu bankowego „zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami” umożliwia zwiększanie zwracanej kwoty w stosunku do kwoty wykorzystanego kredytu (14.5). Jest oczywistym, że wykładnia językowa jest tutaj jednoznaczna i mówi o zwrocie wykorzystanego kredytu. Jest to stwierdzenie bardzo doniosłe. Mówi nie tylko o nominalizmie, ale także o walucie zwrotu. Moim zdaniem nie można tutaj stosować wykładni rozszerzającej, która niechybnie musi prowadzić do problemów. Zaznaczę, że cywilista powinien odpowiedzieć na pytanie o podstawę prawną zwrotu, poszukując w zakresie art.720, art.391-393, czy też art.921/1 i nast. Publicystyka umożliwia pozostanie na poziomie intuicji czy też przyjętej praktyki, ale naukowiec powinien dążyć do poznania prawdy i przeprowadzenia możliwie dokładnej wykładni prawa. Dla porządku dodam, że z tożsamego sformułowania użytego w art.720 k.c. oraz art.435 k.z. teoretycy prawa wywodzą zasadę nominalizmu. Nie jest prawdą, że ustawodawca zerwał z zasadą nominalizmu; znajduje się ona cały czas w przepisach i właściwie jest podstawą rozliczeń gwarantując pewność obrotu gospodarczego.
Waloryzacja
Będącą przeciwieństwem nominalizmu pieniężnego, zasada waloryzacji, dostępna w przepisach prawa, została obwarowana przez ustawodawcą jak też jest w naturalny sposób obwarowana szeregiem zasad wynikającymi z podstaw prawa. Autorzy opinii prawnej są tego świadomi (13.3), wymieniając zarówno dopuszczenie przez ustawodawcę waloryzacji umownej art.358/1 §2 w art.358/1 §1 jak i zakaz jej użycia w przypadku istnienia autonomicznych przepisów regulujących wysokość świadczeń pieniężnych w przepisach szczegółowych art.358/1 §5 (13.4). Z nieznanych mi przyczyn, autorzy odrzucają, wbrew wykładni systemowej, specjalistyczną naturę przepisów prawa bankowego w stosunku do Księgi zobowiązań, przez co wyciągają wniosek że nie zachodzi pomiędzy nimi relacja Lex specialis derogat legi generali (13.3) (14.1). Jako amator mogę się mylić, jednak zgłaszam protest, ponieważ bezsprzecznie Księga zobowiązań z zasadami nominalizmu, waloryzacji oraz regułami dopuszczającymi i blokującymi, bezsprzecznie jest nadrzędną w stosunku do przepisów Prawa bankowego. Dla porządku przypomnę, że Prawo bankowe literalnie odnosi się w art.78 do umowy pożyczki, zdefiniowanej w Kodeksie cywilnym. Przy okazji omawiania możliwości stosowania waloryzacji umownej w umowie kredytu, autorzy niestety nie posilają się poprawną warsztatowo wykładnią prawa (13.3)(14.1), pozostając na poziomie publicystycznym. Przedstawiciele świata nauki mają obowiązek przeprowadzić wykładnię prawa ze wszystkimi jej elementami w szczególności wykładnią systemową, oraz literalną. Oczekiwałbym także wykładni komparystycznej. Tego typu analizę można znaleźć np. w wykonaniu S.Grzybowskiego w 1976 r. Dlaczego w 2016 r. przedstawiciele nauk prawa zapominają o podstawowym elemencie warsztatu? Nie potrafię na to znaleźć odpowiedzi.
Należy dodać, że autorzy opinii podkreślając poprawność swych sądów, w zakresie dopuszczalności stosowanie waloryzacji umownej w umowie kredytu bankowego, ponownie zasłaniają się także nowelizacją Prawa bankowego z 2011 r. które rzekomo ma gwarantować zgodność z prawem umów zawartych wcześniej (14.2)(13.4). Nie jest to prawdą.
Indeksacja w umowie kredytu
Autorzy poświęcili czas na stworzenie wrażenia, że umowa kredytu bankowego mogła stosować waloryzację umowną, co jest podstawą wielu zawartych już umów, podkreślają także doniosłość stosowania tej techniki (7.5)(8.1), co zdaniem autorów znajduje potwierdzenie w nowelizacji z 2011 r. (15.1). Na podstawie nowelizacji art.69 z 2011 wyciągają także wiosek, że zawieranie umów „denominowanych” i „indeksowanych” nie było i nie jest sprzeczne z naturą umowy kredytu (14.3) (14.4). Niestety robią to ponownie, bez przeprowadzenia wykładni prawa, co tworzy wielką rysę w obiektywizmie przygotowanej opinii prawnej (15.5), czyniąc ją materiałem bardziej propagandowym niż wynikiem analizy naukowej.
Odpłatność
Autorzy podkreślają doniosłość odpłatności w umowie kredytu. Z niewiadomych mi jednak przyczyn wiążą odpłatność z klauzulami walutowymi (8.1). Należy podkreślić, że waloryzacja art.358/1 §2 będąca jedyną możliwą podstawą prawną indeksacji z definicji jest neutralna od strony zysku, dostarczając tą samą wartość ekonomiczną. Doniosłość tego elementu natury waloryzacji, została przerwana wraz z nowelizacją ustawy o podatku od osób prawnych w 2008 r. kiedy to dodano art.14 ust.2 pkt 7g) opodatkowujący przychody osiągnięte w związku ze zwrotem lub otrzymaniem pożyczki (kredytu), jeżeli pożyczka (kredyt) była waloryzowana kursem waluty obcej. Pokazuje to niechybnie złamanie prawa przez sektor bankowy, który prawdopodobnie do roku 2008 wykazywał brak zysków wynikających z waloryzacji. Prof.Ofiarski jako ekspert of prawa podatkowego powinien był to wyrazić w swojej opinii. Dlaczego to przemilczał? Nie potrafię powiedzieć.
Abstrahując od praktyki bankowej należy podkreślić, że waloryzacja nie może być, od strony cywilistycznej, traktowana jako źródło zysku. Podobnie zyski wynikające z różnicy w kursach walut nie mogą być uznawane za zysk w umowie kredytu bankowego, ponieważ art.69 nie umożliwia tego typu źródła zysku, literalnie wymieniając w katalogu źródeł zysku odsetki oraz prowizje. Nie potrafię powiedzieć dlaczego prof.Ofiarski współpracując z kolegą cywilistą nie zauważył tego problemu. Jest wręcz przeciwnie, podkreślając błędnie, przez pominięcie odsetek oraz prowizji, brak odpłatności za kredyt w przypadku eliminacji klauzuli indeksacyjnej.
Kredyt darmowy
Autorzy rysując obraz umowy z usuniętą klauzulą walutową dochodzą do wniosku, że prowadzi to sprzeczności z umową kredytu bankowego (8.2) (9.2) (10.2), z uwagi na doniosłość odpłatności kredytu bankowego. Robiąc to ignorują sankcyjną wykładnię przepisów ochrony konsumenta wynikających z dyrektywy 93/13/Ewg wraz z implementacją w polskim systemie prawnym z 2000 r. Informują także, że kredyt darmowy jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego (9.2). Robiąc to uznają także za sprzeczne z prawem postanowienia ustawy o kredycie konsumenckim, która wprowadziła do systemu prawnego „kredyt darmowy” ponad 10 lat temu. Trudno jest więc zgodzić się z przedstawioną argumentacją.
Ryzyko
Dosyć niezręczną sytuacją jest podkreślenie przez prof.Ofiarskiego równomiernego rozłożenia ryzyka na obie strony kontraktu (6.3). Należy odrzucić tę ocenę z całą stanowczością. Bank zawierając umowę w 2005 r. przy kursie waluty 3 PLN/CHF mógł stracić maksymalnie 50-75%, zakładając upadek ekonomiczny Szwajcarii. W rzeczywistości kurs spadł w 2008 r. do 2 CHF/PLN, czyli o 30%, aby potem poszybować w górę. Pokazuje to, że strata banku jest ograniczona przez zasady matematyki do max 100%. Ryzyko klienta nie ma górnej granicy. Dla wielu z kredytobiorców zawierających umowy przy kursie 2PLN ryzyko już osiągnęło 100% co nie oznacza, że górna granica została osiągnięta. Jest to dosyć nie eleganckie niedopowiedzenie autorów raportu.
Rozwiązanie umowy
Autorzy, wydając się mieć na celu wytworzenie atmosfery osaczenia, rysują niezwykle sankcyjny obraz stosowania prawa konsumenckiego względem konsumenta, który w przypadku unieważnienia umowy zobowiązany jest do natychmiastowej konieczności spłaty całej wykorzystanej kwoty kredytu (9.3). Jest to częściowa prawda. Należy pamietać, że większość konsumentów spłaca swoje zobowiązania od około 10 lat, co powoduje, że każdy z nich spłacił już około 50% wartości nominalnej wykorzystanej kwoty kredytu. W sytuacji w przypadku rozwiązania umowy, bank winien jest klientowi oddać wszystkie pobrane wpłaty. Co więcej musi to zrobić wraz z należnymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od momentu wezwania do zapłaty, co dla banku może być bardzo bolesne. Jest to oczywiście w dalszym ciągu bolesne dla konsumenta, który powinien na poczet tej operacji zaciągnąć kredyt w innym banku. W ramach wykładni pro konsumenckiej, Sąd może także utrzymać umowę w ramach „kredytu darmowego” co będzie sankcją dla nieuczciwego banku. Dla kredytów wchodzących w zakres ustawy o kredycie konsumenckiej nie powinno to stanowić problemu. W przypadku pozostałych kredytów także nie dostrzegam ograniczeń cywilistycznych nawet w przypadku stosowania stawki LIBOR lub samej marży banku. Należy podkreślić sankcyjny dla przedsiębiorcy wydźwięk przepisów ochrony konsumenta.
Tyle wykazania kreatywnej interpretacji prof.Ofiarskiego, który nie może być dumny z manipulacji prawem, jednak można uznać, że takie zachowanie znajduje się w katalogu narzędzi interpretatora prawa.
To z czym nie mogę się w żadnej mierze zgodzić to znaczny katalog ewidentnych błędów oraz luk w wiedzy prof.Ofiarskiego.
Błędy interpretacji oraz braki wiedzy
Prawo ochrony konsumenta
Autorzy opinii już na pierwszej stronie wyrażają zdziwienie, że zapisy umowy uznane za niedozwolone nie wiążą kredytobiorcy od momentu zwarcia umowy (1.1). Poddają także pod wątpliwość wykładnię prawa ochrony konsumenta 93/13/Ewg, oraz art.385/1 w zakresie utrzymania lub rozwiązania umowy (10.2), aby finalnie negować wykładnię prawa ochrony konsumenta 93/13/Ewg, art.385/1 w zakresie utrzymania lub rozwiązania umowy (9.2). Jest to absolutnie niezrozumiałe postępowanie. Dziwne i sprzeczne z intencją ustawodawcy. Dlaczego autorzy wyrażają takie opinie, skoro dyrektywa ma już ponad 20 lat, a implementacji w polskim systemie prawnym dokonano 16 lat temu? Nie potrafię tego zrozumieć.
Wykładnia prawa
W opinii można znaleźć kilkakrotne przywoływanie przepisów wprowadzonych do systemu prawa w latach późniejszych niż masowo zawarte umowy z lat 2005-2008. Autorzy wprowadzają je bezrefleksyjnie nie tłumacząc braku możliwości lub komplikacji takiego kroku w świetle zasad stosowania prawa (8.1)(9.3).
LIBOR
Błędem niezwykle ważnym i właściwie dyskwalifikującym prof. Z.Ofiarskiego jako osobę mogącą być autorytetem w zakresie kredytów mających jakikolwiek związek z walutą obcą, jest definicja indeksu LIBOR. Należy niestety zauważyć, że posłużył się on cytatem z Wikipedii lub też innego źródła (15.6) bez podania tego faktu. Jest to raczej sprawa wstydliwa dla pracownika naukowego. Niestety zacytował on jakąś dziwnie starą definicję, którą nadal można odnaleźć w internecie, która jednak jest nieaktualna. Nieprawdopodobnym wręcz jednak błędem jest podanie informacji, że LIBOR jest indeksem koszyka dziesięciu walut (10.3). Nic bardziej błędnego. Indeks LIBOR jest wyznaczany oczywiście dla każdej z walut osobno. Inaczej po prostu indeks taki przeczyłby jego społeczno-gospodarczemu celowi jakim jest średni koszt po jakim banki uczestniczące w wyznaczaniu stawki LIBOR są skłonne pożyczyć sobie pieniądze. Jest to więc średni koszt pozyskania pieniądza na rynku międzybankowym. Dlaczego profesor nauk prawa zajmujący się profesjonalnie bankowością popełnił taki wręcz niefortunny błąd? Nie potrafię powiedzieć.
Czym jest kredyt bankowy
Kolejnym porażającym wręcz błędem jest przyznanie się prof.Z.Ofiarskiego, że tak na prawdę nie wie czym jest kredyt bankowy. Pomimo że jest uznanym autorem komentarzy do Prawa bankowego, powołuje się na zróżnicowane oceny doktryny w zakresie definicji umowy kredytu bankowego (3.1). Przybliżając sześciu autorów w celu przybliżenia natury umowy kredytu bankowego, w trzech przypadkach wykonuje błędy. Przywołując A.Szpunara błędnie podaje, jakoby napisał on że kredyt jest szczególnym typem pożyczki (3.1). A.Szpunar napisał coś odwrotnego, że umowa pożyczki jest szczególnym przypadkiem kredytu bankowego (1992, s.33). Przywołując twierdzenie, G.Grzybowskiego z 1976 roku jakoby umowa kredytu bankowego była umową nienazwaną (3.1), pominął, że prawo bankowe definiuje umowę kredytu od 1987 r. jako zresztą wynik badań W.Pyzioła. Wreszcie powołał się na incydentalny artykuł G.Tracza (3.2), nie zauważając że autor ten nie ma żadnego innego dorobku piśmienniczego w zakresie kredytu bankowego. Tego typu błędów warsztatowych nie można przemilczeć. Przeciwko takiemu postępowaniu protestuję. Dlaczego profesor nauk prawa tak postąpił? Nie potrafię powiedzieć.
Zagubienie w ramach kredytu bankowego widać także w zakresie omówienia ceny płaconej za kredyt bankowy. Autorzy, najprawdopodobniej zapominając o ustawie o kredyt konsumencki, gdzie znajduje się definicja Całkowitego Kosztu Kredytu, piszą nieprawdę jakoby cena kredytu wyznaczona była przez odsetki (3.3). Nic bardziej błędnego. Na cenę kredytu składają się wszelkie koszta takie jak odsetki, prowizja, ale także ubezpieczenia i wszelkie inne świadczenia pieniężne ponad kwotę wykorzystanego kredytu. Brak zrozumienia tego zagadnienia może mieć źródło w generalnym myleniu faz umowy o kredyt. Autorzy wydają się mylić pierwszą fazę umowy, gdy to bank jest dłużnikiem - moment oddania do dyspozycji konsumenta środków pieniężnych z wykorzystaniem środków (3.3) (10.2), przez co twierdzą że odsetki są pobierane za kwotę oddaną do dyspozycji (1.2)(3.3). Jest to wielki błąd. Za oddanie do dyspozycji, czyli gotowość bank do realizacji dyspozycji kwoty kredytu w ramach ustalonego celu, płacona jest prowizja. Odsetki płacone są tylko i wyłącznie od kwoty wykorzystanego kredytu. Omyłka ta widoczna jest także w twierdzeniu, że „oddanie do dyspozycji” kwoty środków pieniężnych kreuje obowiązek ich zwrotu (9.2). Nic bardziej błędnego. Dociekliwego czytelnika i sumiennego interpretatora prawa odsyłam do art.77 Prawa bankowego. Dlaczego niekwestionowany ekspert od prawa bankowego tego nie zauważa i w konsekwencji nie rozumie natury kredytu bankowego? Nie potrafię tego zrozumieć.
Kredyt walutowy
Błędem niezwykle doniosłym, choć jednocześnie zabawnym, jest zakwalifikowanie umowy o kredyt bankowy denominowany w walucie polskiej jako kredyt walutowy (7.3). Jest to zachowanie dziwne biorąc pod uwagę pozycję naukową prof. Z.Ofiarskiego, jednak również niezwykle doniosłe. Z.Ofiarski jednoznaczenie wykazuje odmienność klasycznej umowy kredytu w brzmieniu sprzed 2011 r. od umów zawierających element „indeksacji” lub „denominacji”, którą określa „przemianowaniem” (7.3).
Niepokojąca jest także wykładnia słowa „denominowany” nawiązująca prawdopodobnie do denominacji złotego z lat 90. Nic bardziej błędnego Profesor nauk prawa, w ramach wykonania wykładni literalnej, powinien, na podstawie dyrektywy znaczenia specjalnego, sięgnąć do materiałów specjalistycznych z zakresu bankowości aby zrozumieć źródło określenia „denominować”. Ciekawym źródłem jest Rekomendacja S z 2006 roku, która w zawiera postanowienia tożsame z art.69 ust.2 pkt 4a). O denominacji mówią także raporty NBP i KNB z okolicy lat 1999-2004. Dlaczego profesor prawa nie sięgnął do tych źródeł? Nie potrafię na to znaleźć racjonalnego wytłumaczenia.
Prawo dewizowe
Poruszając zagadnienia kredytów denominowanych oraz indeksowanych prof.Ofiarski całkowicie błędnie informuje, że umowy kredytu denominowanych cz też indeksowanych doprowadzają do operacji walutowych (5.4) (7.3). A już zupełnie błędnie interpretuje waloryzację umowną, jako operację doprowadzającą do obrotu dewizowego (7.3). Są to błędy podstawowe. Nie wiem jak to możliwe, że specjalista od finansów popełnia takie błędy.
Unifikacja typów kredytów
Autorzy w całej swojej opinii, pomijając pojedyncze akapity, traktują jednakowo kontrakty „denominowane” oraz „indeksowane”. Jest to wielki błąd interpretacyjny. O odmienności kontraktów świadczy chociażby waluta hipoteki; w kontraktach denominowanych jest to waluta obca, a w indeksowanych (czy też waloryzowanych) waluta polska. Unifikując oba typu kontraktów prof.Ofiarski wpada w nieuniknione tarapaty uznając, że usunięcie klauzul walutowych powoduje brak odpłatności w kontraktach. Abstrahując of kredytu indeksowanego, nie mogę zrozumieć w jaki sposób doszedł on do takiego wniosku w umowie denominowanej. W przypadku usunięcia klauzuli kantorowej, konsument ma prawo i możliwość spłacić dług w walucie denominacji umowy (9.3) (10.2) (11.3). Błędnie przyjmuje również, że usunięcie klauzuli walutowej z kredytu „denominowanego” uniemożliwia utrzymanie kredytu (11.2), mówiąc że jest to cecha główna umowy kredytu (9.2). Błędnie także zakłada, że usunięcie klauzuli walutowej z kredytu „denominowanego” narusza zwrotność kredytu (9.3). Finalnie błędnie przyjmuje, że usunięcie klauzuli walutowej z kredytu „denominowanego” może prowadzić do wyrażenia umowy kredytu w walucie polskiej (13.2). Nic bardziej błędnego. Nie rozumiem skąd prof.Ofiarski wysunął takie wnioski.
Sprawy mają się natomiast zupełnie inaczej w przypadku kredytu indeksowanego. Autor błędnie zakłada, że usunięcie klauzuli walutowej z kredytu „indeksowanego” narusza odpłatność kredytu (9.3) (10.2) (11.2) (11.3), a także uniemożliwia jego zwrotność (9.3). Z niezrozumiałych względów, nijako wykazując, że nie rozumie czym jest klauzula waloryzacyjna, całkowicie błędnie podaje, że indeksacja jest związana ze spreadem walutowym (16.2), nie zwracając uwagi na brak obrotu dewizowego, który to nie upoważnia do pobierania zysku z handlu walutą.
Podkreślę za całą stanowczością, że w przypadku waloryzacji umownej przy pomocy miernika wartości będącego kursem waluty obcej, nie tylko nie dochodzi do obrotu dewizowego, ale także nie dochodzi do użycia pieniądza jako pojęcia nauk ekonomi. Konstrukcja ta z całej doniosłości pieniądza, na którą składają się: (a) miernik wartości, (b) funkcja płatnicza, (c) tezauryzacyjna, oraz (d) obrachunkowa, wykorzystuje tylko i wyłącznie miernik wartości, na co zresztą wyłącznie zezwala art.358/1 §5, co uniemożliwia stosowania liczb oznaczonym symbolem waluty obcej w harmonogramie traktować jako zapisów pieniężnych. Są to tylko i wyłącznie zapisy mające na celu zwiększenie lub zmniejszenie nominalnej wartości świadczenia pieniężnego mająca na celu utrzymanie jego ekonomicznej wartości. Nie wolno jednak z powodu waloryzacji pobierać „spreadu” przynależnemu handlowi walutą. Zaznaczę także nie można od takich zapisów obliczać odsetek art.359 k.c., które przynależne są tylko sumom pieniężnym, co jednak sektor bankowy bezrefleksyjnie ignoruje. Profesor prawa powinien to zauważyć i ostrzec swoich zleceniodawców, zamiast utwierdzać ich w błędzie. Dlaczego tego nie robi? Nie potrafię powiedzieć.
Waloryzacja
W zakresie możliwości stosowania waloryzacji umownej autorzy popełniają szereg błędów. Jest to sprawa najbardziej delikatna, ponieważ wielka cześć umów stosuję tą metodę ignorując wykładnię prawa z doniosłym art.358/1 §5. To co uderza najbardziej to twierdzenie, że klauzula walutowa spełnia rolę waloryzacyjną (8.3). Tego typu błąd może być wykonany przez prawnika starającego się literalnie odczytać art.358/1 §2, jednak specjalista od finansów powinien rozumieć, że celem waloryzacji umownej jest utrzymanie wartości zobowiązania pieniężnego i że nie jest to możliwe stosując walutę obcą jako miernik wartości. To co było możliwe do lat 70. z powodu stosowania przez wszystkie znaczące państwa tzw. standardu złota, który powodował że waluty były wymienialne na złoto po znanym kursie, nie jest możliwe od lat 70. w których oderwano waluty od tego uniwersalnego miernika wartości. Aktualnie rynek walutowy oparty jest na tzw. wolnym rynku i spekulacji, co powoduje, że technika utrzymania wartości stosowana nagminnie przed II wojną światową, aktualnie prowadzi do spekulacji, będąc sprzecznym ze społeczno-gospodarczym celem waloryzacji umownej.
Krytycznym błędem jest uznanie że saldo kredytu wyznaczone przy pomocy innego niż pieniądz miernika wartości w przypadku kredytu indeksowanego wyznacza dług pieniężny oznaczony w pieniądzu obcym, co upoważnia do użycia art.358 (8.1). Jest to błąd rzeczowy. Konsekwencją tego błędu jest domniemanie, że zobowiązanie „waloryzowane” można spłacać w mierniku wartości służącym waloryzacji (2.4). Prowadzi to do sytuacji w której cywilistycznie złotówkowa umowa doprowadza do świadczenia w walucie obcej. Jest to działanie sprzeczne z naturą waloryzacji, pokazujące że praktyka bankowa posłużyła się waloryzacją umowną w celu obejścia zasady walutowości.
Dosyć ciekawą dywagacją jest twierdzenie, że waloryzacja umowna jest odpowiednikiem odsetek (11.3). Jest to pomyłka tak olbrzymia, że aż trudno jest mi ją komentować. Podkreślę za całą stanowczością, że waloryzacja ma na celu utrzymanie wartości ekonomicznej zobowiązania pieniężnego. Piszą o tym chyba wszyscy autorzy podręczników z zakresu prawa zobowiązań w pierwszym zdaniu rozdziału o waloryzacji. Dlaczego prof.Ofirski ignoruje ten oczywisty fakt i insynuuje że waloryzacja ma cel wyznaczania ceny za usługi banku? Nie potrafię powiedzieć.
Odsetki
Koncentrując się na obronie waloryzacji umownej jako konstrukcji zgodnej z prawem w umowie kredytu bankowego, prof.Ofiarski dochodzi do sprzeczności wykazując, że odsetki nie pełnią roli waloryzacyjnej (4.1). Jest to kompletne odwrócenie wiedzy o roli odsetek i zignorowanie roli stóp referencyjnych, które wyznaczają poziom odsetek gwarantujący minimalny zysk na rynku międzybankowym, czyi z definicji zawiera element niwelujący utratę wartości przez pieniądz. Próba obrony waloryzacji spowodowała, że wykładnia prawa wykonana przez prof. Z.Ofiarskiego doprowadziła do sprzeczności. Według zasad prawoznawstwa jest to sygnał dla interpretatora prawa, że popełnił błąd i powinien wykonać wykładnię prawa ponownie. Dlaczego profesor nauk prawa nie zauważył tej konieczności? Nie potrafię powiedzieć.
Przywołanie wygodnych wyrywków z orzeczeń
Pomniejszym błędem stosowanym nagminnie przez interpretatorów prawa jest powołanie się na wyrok Sądu Najwyższego jako potwierdzenia legalności stosowania waloryzacji umownej w umowie kredytu bankowego (15.4). Należy jednak podkreślić, że Sąd nie procedował w zakresie oceny legalności indeksacji tylko w zakresie niedozwoloności klauzul przeliczeniowych. Zaznaczę także, ze zgodnie z art.321 k.p.c. Sąd nie może wyrokować co do przedmiotu, który nie był objęty żądaniem, ani zasądzać ponad żądanie. Nie rozumiem dlaczego więc Sąd wyrokował poza zakresem argumentacji powoda. Dodam także, że to Sąd powinien korzystać z opracowań profesora nauk prawa, a nie odwrotnie. Za każdym razem gdy widzę takie sytuację zastanawiam się jaka jest rola profesorów nauk prawa w społeczeństwie.
Zakończenie
Całość opinii wydaje się składać na przekaz, że usunięcie klauzul nieuczciwych z umowy kredytu doprowadzi umowę do postaci sprzecznej z jej celem społeczno-gospodarczym, co powoduje nieuniknioną konieczność unieważnienia całej umowy. Unieważnienie natomiast prowadzić musi do katastrofy zarówno w budżetach domowych jak i budżecie Państwa.
Niestety opinia, pomimo niewątpliwej wartości w pewnych swych elementach, zawiera tak dużą ilość manipulacji oraz najzwyklejszych błędów, że nie może być traktowana poważnie. Osobiście jest mi niezwykle przykro, ponieważ wraz z przeczytaniem opinii prof.Ofiarskiego straciłem w panteonie specjalistów od prawa bankowego, jednego z prominentnych jego członków. Jest mi także przykro, ponieważ w opinii tej, datowanej na 24 października 2016, znalazłem wszystkie argumenty przedstawione przez autora podczas „naukowej” konferencji WPiA UW z dnia 12 grudnia 2016, podczas której prof.Ofiarski zarzekał się że nie reprezentuje żadnych interesów stron sporu wokół kredytów hipotecznych z lat 2005-2008 [6].
Quo vadis doctrina?
###
Źródła
- Opinia ZBP do druku 1198, http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/3B2FA5C3AFEF3D4BC12580AA002FF6B7/%24File/1198-001.pdf
- Druk 1198, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=1198
- 2002 Edyta Rutkowska- Bankowe wzorce umowne - Bank i Kredyt - recenzja, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVTnRyUDE1NUlrZUU/view?usp=sharing
- Z.Ofiarski: Nie jestem cywilistą, http://styczynski.blogspot.com/p/00007.html#10
- Z.Ofiarski: Nie reprezentuję żadnych interesów, http://styczynski.blogspot.com/p/00007.html#85
0 komentarze:
Prześlij komentarz