List otwarty skierowany do Rzecznika Praw Obywatelskich w sprawie utrzymania statusy instytucji zaufania publicznego przez banki. 2800 słów.
Warszawa, 19 czerwca 2018
Ryszard Styczyński
http://styczynski.blogspot.com
Pan Adam Bodnar
Rzecznik Praw Obywatelskich
biurorzecznika@brpo.gov.pl
LIST OTWARTY
W SPRAWIE UTRZYMANIA STATUSU
W SPRAWIE UTRZYMANIA STATUSU
INSTYTUCJI ZAUFANIA
PUBLICZNEGO
PRZEZ BANKI W POLSCE
PRZEZ BANKI W POLSCE
Szanowny Panie Rzeczniku,
z niepokojem przeczytałem notkę prasową opublikowaną w Rzeczypospolitej 15 czerwca 2018 traktującą o Pańskiej inicjatywie usunięcia z systemu prawnego bankowego nakazu zapłaty art.485 §3 Kpc [1]. Z tekstu wynika, że podpiera Pan swoje starania twierdzeniem, że banki powinny być traktowane w taki sam sposób, jak inne podmioty prawa prywatnego oraz pozostali uczestnicy obrotu cywilnoprawnego.
Nie jest to prawdą.
Banki stanowią newralgiczny element systemu finansowego Rzeczypospolitej. Dostarczają narzędzia do masowej obsługi bieżących zobowiązań oraz kredyt, który jest niezbędny do realizacji celów strategicznych, niemożliwych do osiągnięcia bez wsparcia banku. Banki uczestniczą także w realizacji zadań związanych z utrzymaniem wartości pieniądza, oraz procesie jego kreacji. Realizują więc pośrednio obowiązki NBP wyrażone w art.227 Konstytucji.
Trudno więc powiedzieć aby były to zwykłe spółki prawa handlowego. Bank nie jest zwykłym podmiotem prawa prywatnego czy też szeregowym uczestnikiem obrotu cywilnoprawnego, jak wydaje się Pan postulować. Bank jest, podobnie jak wojsko, policja, ochrona zdrowia, czy szkoła, instytucją zaufania publicznego. Udając się do banku, obywatel ma święte prawo oraz pewność opartą o majestat Państwa, że będzie obsłużony z najwyższą starannością oraz gwarancją bezpieczeństwa. Gwarantuje to art.76 Konstytucji.
Może być to zaskakujące, jednak Banki, poprzez swoją izbę gospodarczą (ZBP), działającą na podstawie ustawy o izbach gospodarczych (1989), same określają siebie mianem instytucji zaufania publicznego (tak: kodeks dobrej praktyki bankowej, R.I ust.3). Na podstawie ustawy o izbach, twierdzenie to jest prawnie wiążące (art.3). Przedsiębiorstwa, które sprzeniewierzają się kodeksowi dobrych praktyk, automatycznie sprzeniewierzają się ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (2007), podlegając pod przynajmniej art.5 ustawy.
Jeżeli nie uznaje Pan banków za instytucje zaufania publicznego, lub posiada Pan twarde dowody świadczące o takim stanie rzeczy, proszę niezwłocznie podjąć działania prawne. Jako Rzecznik Praw Obywatelskich ma Pan ku temu stosowne uprawnienia, a jako urzędnik państwowy jest Pan do tego zobowiązany. Zaznaczę, że albo izba gospodarcza podaje nieprawdę, albo też poszczególne banki sprzeniewierzają się postanowieniom kodeksu dobrych praktyk. W obu przypadkach należy podjąć natychmiastowe działania.
Podkreślę, że ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym nadaje Rzecznikowi Praw Obywatelskich prawo do ukarania nieuczciwych banków (art.15). Ufam, że Rzecznik krok taki podejmie.
Proszę zauważyć, że jest to narzędzie pozwalające Rzecznikowi na natychmiastowe i miarodajne działanie w przypadku posługiwania się przez bank w procesie egzekucyjnym podającymi nieprawdę dokumentami. Bank jako instytucja zaufania publicznego nie ma prawa do dokonywania takich czynów. Rzecznik powinien wnieść o zasądzenie wielokrotności roszczenia banku plus odszkodowanie za straty moralne kredytobiorcy, która to suma powinna trafić do rąk organizacji chroniącej konsumenta. Jak widać system prawa ma skuteczne mechanizmy pozwalające na zwiększenie ochrony konsumenta z jednoczesnym poszanowaniem systemu sądownictwa, a także funkcją dyscyplinującą wielki biznes.
Twierdzenie, że banki nie są instytucjami zaufania publicznego, przewrotnie jest działaniem zgodnym z wolą niektórych przedstawicieli sektora bankowego, którym wydaje się, że podlegają głównie pod Kodeks spółek handlowych, a ich obowiązek sprowadza się do dbania wyłącznie o interes inwestorów. Jak doskonale Pan wie, nie jest to prawdą. Bank ma dużo bardziej doniosły i rozbudowany katalog odpowiedzialności.
Idąc tym tropem, sektor bankowy postuluje, że jego klient nie tylko nie jest zwykłym konsumentem, ale jest konsumentem "świadomym" wręcz partnerem, przez co pozwala sobie na znaczne odstępstwa od obowiązującego porządku prawnego, zrzucając na klienta odpowiedzialność za skutki kontraktowe. Twierdzenie banku, nie jest zgodne ze stanem faktycznym.
Znajduję tutaj porównanie tylko dla hazardzisty, który doskonale wie co robi idąc do kasyna. Bank jest jednak zupełnie inną instytucją. Konsument jako klient banku nie jest hazardzistą ani ryzykantem. Jest natomiast petentem, który z kontaktach z tej klasy przedsiębiorstwem nie ma żadnych szans. Ani intelektualnych, ani też kontraktowych. Zresztą m.in. z tego powodu organy Unii europejskiej wypracowały jakże sławną w ostatnich latach dyrektywę Rady 93/13/Ewg, gwarantującą ochronę praw kontraktowych konsumenta, które w aktualnym stanie rzeczy nie są przez Państwo polskie respektowane.
Bank to koncesjonowana instytucja, działająca na podstawie Prawa bankowego, oraz znajdująca się pod kontrolą Komisji Nadzoru Finansowego. Jest to przedsiębiorstwo operujące w ramach kontrolowanego przez Państwo oligopolu zobowiązane do realizacji określonych celów, w tym tak często wspominanej ochrony depozytów. Z tego powodu bank nie tylko musi dbać o zgodność swoich działań z prawem, ale także nie może sobie pozwolić na toczenie wieloletnich sporów o odzyskanie często bezspornych długów udokumentowanych odpisem z ksiąg bankowych. Jest to twierdzenie zapewne Pana zaskakujące i zupełnie niepopularne, ale jest ono zgodne z wymaganym stanem faktycznym. Bank jako koncesjonowane przedsiębiorstwo gwarantuje, że jego roszenia są zgodne z prawdą. Jeżeli jest inaczej, to mamy do czynienia z oszustwem.
System sądowniczy nie może zostać zalany toczeniem miliona sporów rocznie w sprawie roszczeń sektora bankowego. Nie tylko zablokuje to sądownictwo, ale także wytworzy cały nowy sektor obsługi prawnej.
Jak Pan doskonale wie, toczenie sporów z bankiem już teraz stało się lukratywnym zajęciem dla wielu prawników. Nie tędy droga. Spór sądowy musi być ostatecznością, a nie standardem postępowania. Gwarantuje to art.76 Konstytucji Rzeczypospolitej. Państwo chroni konsumentów przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Pchanie obywateli w kierunku sporu sądowego nie jest w żadnej mierze realizacją konstytucyjnych gwarancji.
Ważne jest podkreślenia, że pozorne odciążenie konsumenta z nadmiernych opłat sądowych, poprzez ich ograniczenie do 1.000 zł jest niezwykle powierzchowne. Dzieje się tak, ponieważ w przypadku przegranej konsument zobowiązany jest ponieść koszt zastępstwa procesowego banku, a także dokonać zwrotu kosztów sądowych poniesionych przez bank (art.98 Kpc). Ciekawym jest, że w trakcie prac nad zmniejszeniem kosztów sądowych dla konsumenta, problem ten został poruszony przez jednego z parlamentarzystów, jednak głos ten został zignorowany [2].
W przypadku przegranej, która w szczególności w sprawach „frankowych” z uwagi na różne, często pozaprawne, uwarunkowania nie jest nieprawdopodobna, konsument zostaje rzeczywistym bankrutem, tracąc dorobek całego życia. Nie tylko nie osiąga swego celu procesowego, ale także ponosi koszty sądowe banku, i to ze wszystkich instancji.
Nie taki jest cel i gwarancje obywatelskie dawane przez art.76 Konstytucji. Państwo Polskie nie ma prawa pchać swoich obywateli w otchłań bankructwa. Tego typu działania są raczej przynależne okupantowi, którego celem jest wyniszczenie ekonomiczne tubylców. Proszę to poddać pod rozwagę.
Działania rozpoczęte wyrokiem TK P45/12 wydają się stanowić długotrwały proces zdejmowania z banków odpowiedzialności za status instytucji zaufania publicznego. Niestety wydaje się także, że wyrok ten był początkiem udrożnienia przesuwania wielkiej ilości wierzytelności bankowych do nowego sektora polskiej gospodarki jakim jest sektor egzekucji wierzytelności. Jest to sektor niewątpliwie niezbędny, jednak nie produkujący nic oprócz ludzkich tragedii. Na pewno nie jest to działanie zgodne z art.76 Konstytucji Rzeczypospolitej.
Proces egzekucji winien być minimalizowany poprzez wzmacnianie dbałości o niemożność nadmiernego zadłużania oraz położenie akcentu na restrukturyzację długu. Blokada możliwości sprzedaży wierzytelności przez bank niewątpliwie spowodowałaby zwiększenie ochrony obywatela, poprzez zmuszenie banku do dokładania wszelkiej dokładności do czynności kontraktowych, do czego zresztą bank jest zobligowany na podstawie podstawowej zasady prawa tj. należytej staranności dłużnika (art.355 Kc). Przewrotnie powodujący emocje i ludzkie tragedie b.t.e. taki handel w pewnej mierze blokował.
Zamiast likwidować ten przepis, ustawodawca winien był wprowadzić drakońskie kary dla banku, który wystawił b.t.e. podając nieprawdę, lub ignorując chociażby w minimalnym stopniu ustawę np. w zakresie niewiązania klauzul niedozwolonych znajdujących się w Rejestrze UOKiK. Niewiązanie tych zapisów jest bezdyskusyjne, pomimo że wielu lobbystów twierdzi inaczej.
W obecnym stanie rzeczy sektor bankowy zachęcany jest do cesji wierzytelności (vulgo: sprzedaży), co w żadnej mierze nie służy obronie interesów obywatela. W żadnej mierze nie realizuje także postulatów art.76 Konstytucji, powodując że obywatel zamiast dostać prawo do wywiązania się ze spłaty długu względem banku, który często go w ten dług uwikłał, zostaje sprzedany jak niewolnik do specjalistycznego przedsiębiorstwa windykacyjnego. Gdzie tutaj ochrona praw obywatela? Ja jej nie dostrzegam.
Pańska inicjatywa, nosząc pozory doniosłości, tak na prawdę szkodzi konsumentom i w żadnej mierze nie realizuje art.76 Konstytucji Rzeczypospolitej. Jakaż jest korzyść z tego, że procedura windykacji wierzytelności będzie bardziej skomplikowana, a zapłata długu odroczona prawdopodobnie z rosnącą sumą odsetek? Ja dostrzegam tylko jedną korzyść więcej pracy dla korporacji windykacyjnych oraz kancelarii antywindykacyjnych. Oto co znajduje się w materiałach prasowych jednej z firm windykacyjnych [3]:
W przypadku wierzytelności sprzedawanych przez banki komercyjne, nabywcą zwykle jest fundusz sekurytyzacyjny, gdyż ze względów podatkowych sprzedaż przez banki portfeli złych długów do innych podmiotów, np. wprost do firmy windykacyjnej, jest mniej atrakcyjna. Ponieważ fundusz sekurytyzacyjny tworzony przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest tylko platformą do nabywania wierzytelności bankowych, wiodącą rolę w całej konstrukcji odgrywa serwiser funduszu (firma windykacyjna) oraz uczestnik funduszu (inwestor finansujący zakup portfela). Istotnym segmentem rynku wierzytelności jest windykacja na zlecenie. Obejmuje ona zarówno monitoring wierzytelności w bardzo wczesnej fazie przeterminowania (160 dni), windykację przedsądową, jak i prowadzenie spraw na etapie sądowoegzekucyjnym.
Ufam, że nie jest celem Rzecznika zwiększanie obrotów sektora windykacyjnego, ani też rozbudowa sektora antywindykacyjnego. Oba sektory są dowodem rozwijającej się patologi w stosunkach społecznych.
Nawet jeżeli nadmierna kreacja długu wzmacnia efekt kreacji pieniądza, należy pamiętać że pieniądz kreowany jest co prawda długiem, ale proces ten nie musi być dodatkowo stymulowany ludzkimi łzami. Nie taka jest rola Państwa ani pieniądza, aby tworzyć obszary ludzkich cierpień. Ciężko pracujący Polacy nie zasłużyli sobie na to. Nie w tym celu nasi ojcowie i dziadowie walczyli o wolną Polskę. Nie po to kwiat polskiej inteligencji poniósł najwyższą ofiarę, aby Polska stała się ziemią obiecaną windykatorów.
Czyżby słowa S. Żeromskiego „Rozdzióbią nas kruki, wrony” były prorocze?
Jak doskonale wiemy, sedno problemu nie tkwi w procesie egzekucji, który i tak musi się odbyć (ponieważ Polacy to uczciwi ludzie, płacący swoje długi), tylko w zakresie zawierania umów, oceny zdolności kredytowej, restrukturyzacji, a także prawa do upadłości konsumenckiej. To są obszary na które majestat Rzeczypospolitej musi spojrzeć, a które wydaje się pomijać. Postępując tak, Państwo sprzeniewierza się woli suwerena, wyrażonej w art.76 Konstytucji. Jak na razie każdy z tych elementów kontraktu z sektorem bankowym łamie art.76 Konstytucji.
Po pierwsze. Bank może ponad miarę zadłużyć klienta, błędnie badając jego zdolność kredytową, choć jest zobowiązany do jej oceny (art.70 Pb w związku z art.355 Kc).
Po drugie. Bank przeciągając proces windykacji bardzo często, "hoduje odsetki" poprzez stosowanie poczwórnej stawki lombardowej dla umów będących źródłem długu wielkiej wartości. Nagle oprocentowanie z 5% skacze do 16% przy jednocześnie wstrzymanej spłacie kapitału. Nie tędy droga.
Po trzecie. Dodatkowo bank nadaje sobie prawo do zerwania umowy po stosunkowo niewielkiej zaległości, co np. przy kontrakcie hipotecznym może się zdarzyć po dwóch miesiącach np. z uwagi na wydarzenia losowe.
Po czwarte. Wreszcie banki zupełnie nie korzystają z restrukturyzacji spłaty długu (art.75c Pb), zadowalając się natomiast cesją wierzytelności za ułamek wartości, tworząc ludzkie tragedie. I afery finansowe tak m.in. powstała afera Getback, pozwalając na wytransferowanie z banku Getin toksycznych aktywów. Nie jest rolą Rzeczypospolitej wzbudzać wielkie afery finansowe. Mamy w Polsce zbyt wielu mądrych ludzi, aby tego nie zauważać i nie potrafić temu przeciwdziałać.
Bank jest przedsiębiorstwem hybrydowym łączącym cechy podmiotu prawa prywatnego oraz publicznego, przedsiębiorstwa oraz instytucji. Z uwagi na swoją wielką rolę w systemie finansowym kraju jest i musi pozostać instytucją zaufania publicznego. Nie chcę aby moje dzieci idąc do banku zatrudniały prawnika. Nie taki jest cel rozwoju społeczeństwa oraz gwarancji konstytucyjnych. Nie taki jest cel art.76 Konstytucji. Nie chcę takiego kraju przekazać swoim synom.
Bank ma wielkie prawa, a to się łączy z wielkimi obowiązkami oraz wielką odpowiedzialnością. Majestat Rzeczypospolitej nadając wielkie prawa sektorowi bankowemu, powinien umieć kontrolować realizację jego obowiązków oraz egzekwować w przypadku ich naruszenia lub złamania. Niestety Państwo Polskie w postaci licznych urzędów nie robi tego w sposób nawet dostateczny, zrzucając swoje zaniedbania na system sądowniczy.
Polska musi zacząć działać jak dobry Ojciec, który dając wolność postępowania, nagradza za sukcesy oraz gani za przekroczenie granic. Nie może on jednak zrzucać problemów na sąd wychowawczy. Nie taka jest rola Ojca.
Wolność to nie samowola,
choć często znaczenie obu tych słów mylimy.
~~~
Wielki ruch społeczny przełomu 1989 r. pozostawił po sobie hasło, które pozwolę sobie sparafrazować:
Nie ma wolności bez odpowiedzialności!
Uciekając od wielkich haseł dodam, że faktem notoryjnym w systemie wolnego rynku jest, że przedsiębiorca posunie się tak daleko jak pozwoli mu na to regulator. Będzie łamał granice i finalnie poniewierał ustawy, jeżeli nie zostanie za to zganiony. Jak Pan doskonale wie, jesteśmy aktualnie w fazie po dekadzie deregulacji sektora bankowego, która doprowadziła do kryzysu w obszarze kredytów hipotecznych. Przedsiębiorcy nie zdali egzaminu z danej im wolności.
Państwo musi teraz ponownie wyznaczyć granice, wskazując co jest dozwolone, a co zabronione. Należy także pamiętać, że nie jest prawdą, że jest dozwolone to, co nie jest zabronione. To są zniekształcone przez aparatczyków PRL słowa Z.Messnera, który wszak powiedział coś zupełnie odmiennego:
Wszystko co jest dozwolone, nie jest zakazane.
Państwo nie może się wyręczać sądownictwem, w obszarze wyznaczania nieprzekraczalnych granic postępowanie przedsiębiorcy, a tym bardziej instytucji zaufania publicznego. Tę decyzję muszą podjąć specjaliści z kręgu nadzoru bankowego oraz ochrony konsumenta. Kierowanie wielkich mas konsumentów na drogę sądową jest sprzeniewierzeniem się art.76 Konstytucji. Sądy nie są gotowe intelektualnie do podejmowania ważkich decyzji w obszarze prawa bankowego. Nikt ich do tego nie przygotował. Nie zrobił tego Uniwersytet, który spraw związanych z pieniądzem i kredytem najzwyczajniej nie pogłębia o ile w ogóle je porusza.
Bank jako instytucja zaufania publicznego ma wielkie uprawnienia. Faktem niezaprzeczalnym jest już sama możliwość kreacji pieniądza. Czy ma do tego prawo np. sprzedawca aut lub deweloper? Nie, pomimo że teoretycznie może oferować kredyt kupiecki. Jednak ustawodawca zdecydował się odebrać prawo do kredytu pieniężnego innym przedsiębiorstwom, pozostawiając to narzędzie w rękach banków. Dlaczego tak zrobił? Nie potrafię powiedzieć. Systemy prawne wielu innych krajów definiują umowę kredytu w Kodeksach cywilnych, udostępniając ją wszystkim uczestnikom obrotu gospodarczego. To jednak bank ma wyłączne prawo do kredytu pieniężnego, co czyni go przedsiębiorstwem o wyjątkowym statusie. I tego nie można ignorować. Wyjątkowy status banku jest faktem niepodważalnym, aczkolwiek jak widać nie notoryjnym.
Bank działa na podstawie specjalnej koncesji oraz znajduje się pod kontrolą Komisji Nadzoru Finansowego, który to urząd posiada wielkie prawa nadzorcze niestety często niewykorzystywane. Jednym z nich jest zgodność działalności banku z ustawą (art.133 Pb), co jest niezwykle silnym narzędziem kontrolnym. Przy jego pomocy nadzór może spowodować przestrzeganie prawa w obrębie wzorca umowy, a także prawidłowego określania zdolności kredytowej, oraz prowadzenia restrukturyzacji i to bez niebezpieczeństwa naruszania zawartych już umów. Środkiem do osiągnięcia celu może być nakładanie maksymalnych kar finansowych na banki, które nie przestrzegają postanowień ustawy.
Nic nie boli przedsiębiorcy oraz inwestorów bardziej, niż ubytek ich majątku.
Działanie takie w sposób rzeczywisty wykaże dbałość organów Państwa o konsumenta, bez niepotrzebnego zrzucania odpowiedzialności na sądownictwo. Spór sądowy powinien być ostatecznością, a nie standardem postępowania. Bank wnosząc wezwanie do zapłaty i to w jakimkolwiek trybie, gwarantuje że dług został określony uczciwie. Jeżeli jest inaczej powinien być ukarany za nadużywanie swojej pozycji ze wszystkich dostępnych przepisów, także z paragrafów Kodeksu karnego (np. art.271, art.286).
Jeżeli jednak KNF nie jest w stanie dbać o przestrzeganie ustawy i kształtować prokonsumenckich zasad na rynku, należy uznać, że instytucja ta nie wypełnia swoich zobowiązań i wyciągnąć odpowiednie konsekwencje. Fasadowa instytucja nie jest nikomu potrzebna. Jej fasadowość zachęca przedsiębiorców do łamania prawa. Jest to niedopuszczalne w 40 milionowym kraju z ponad 1.000 letnią historią. Co więcej jest to nawet złamaniem międzynarodowych traktatów o ochronie inwestycji tzw. BIT, które gwarantują takie samo traktowanie inwestorów zagranicznych jak i krajowych. Nie gwarantują przymykania oka, tylko takie samo traktowanie. Polska jest Państwem prawa, a nie kolonią czy też republiką bananową.
Dbałość o przestrzeganie art.76 Konstytucji to wspólne działanie całego aparaty państwowego, a nie odseparowane apele tego czy innego urzędnika w jakiejś wyrwanej z kontekstu sprawie. Dbałość o przestrzeganie art.76 Konstytucji nie powinno także polegać na mechanicznym usuwaniu przepisów prawa bez przygotowania całościowej analizy.
Mam wrażenie, że Pański urząd nie przedstawił holistycznej analizy problemu oraz przyczyn tak masowej ilości egzekucji długu pochodzącej z sektora bankowego. Setki tysięcy spraw rocznie podawane przez sektor jest dowodem na patologie w tym obszarze. Komplikacja i wydłużenie egzekucji wierzytelności nic niestety nie poprawi.
Zupełnie nic.
~~~
Zwracam się do Pana z apelem o walkę o utrzymanie statusu instytucji zaufania publicznego przez banki koncesjonowane przedsiębiorstwa będące newralgicznym elementem polskiego systemu finansowego.
Heraklit z Efezu (500 a.C.n.) pozostawił po sobie maksymę, którą pozwolę sobie sparafrazować:
Lud musi walczyć o system bankowy jak o mury miasta!
Proszę w imieniu Obywateli Rzeczypospolitej walczyć o system bankowy, tak aby nasze dzieci idąc do banku, nie obawiały się napotkania przedsiębiorcy dbającego o interes akcjonariusza, tylko pełnego empatii urzędnika reprezentującego system finansowy Państwa.
Ufając, że podoła Pan misji,
którą przekazał Panu suweren, pozostaję
z wyrazami szacunku.
Ryszard Styczyński
Odnośniki
1. BTE: RPO apeluje ws. zwiększenia ochrony kredytobiorców przed działaniami banków
2. Wypowiedzi na posiedzeniach Sejmu. Posiedzenie nr 14 w dniu 17-03-2016 (2. dzień obrad)
3. Rynek windykacji w Polsce
Do wiadomości:
- Pan Poseł Tadeusz Cymański
- Ministerstwo Sprawiedliwości
- Narodowy Bank Polski
- Urząd Komisja Nadzoru Finansowego
- Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta
- Kancelaria Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego
- Kancelaria Premiera
- Kancelaria Prezydenta
- Biuro rzecznika finansowego
- Związek Banków Polskich
- Stowarzyszenia ochrony konsumenta
- Media tj. prasa, radio, telewizja, portale.
List został opublikowany w sferze publicznej na blogu http://styczynski.blogspot.com
0 komentarze:
Prześlij komentarz