Podobno iTunes (a wraz z nim iPod - prekursor iPhone) został wymyślony na narciarskim stoku. Mnie w trakcie zimowych szaleństw naszło pytanie dlaczego dostrzegamy abuzywność tylko w tabelach kursowych. Gdy się nad tym zastanowiłem, wyszło mi że jest to co najmniej bez sensu. Na tej kanwie napisałem tekst nie tylko o abuzywności, ale także o nielegalności umów z powodu złamania ustaw kodeks cywilny, o kredycie konsumenckim, o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Dotykam praw przedsiębiorcy oraz przypominam że Rejestr jest prejudykatem. Zastanawiam się także jak powinien zachować się Sędzia w ramach wstępnej oceny sprawy dokonując wykładni umowy i ustawy. Przedstawiam także propozycję systemowej analizy umowy kredytu. 5500 słów.
Spis treści | Czas zerwać z argumentacją naiwną | Nietrafione oparcie o abuzywność | Obowiązki informacyjne | Sędzia jako arbiter | Sędzia jako mówiąca ustawa | Natura abuzywności | Prejudykat wyroku SOKiK | Przedawnienie roszczenia | Niezgodność z ustawą | Brak interesu prawnego | Kredyt darmowy | Nieuczciwe praktyki rynkowe | Ochrona przedsiębiorców | Propozycja systemowej analizy umowy kredytu
~~~
Ilość wiedzy zgromadzonej w ciągu ostatnich lat, a także świadomość o wywierającym wpływ na rzeczywistość społeczną i prawną skutkiem każdej ze spraw sądowych powoduje, że nie możemy zamykać się w naiwnej i trącącej już myszką klatce abuzywności klauzul odwołujących się do tabel kursowych banku.
Najwyższy czas rozciągnąć argumenty zarówno na inne zapisy umów jak i głębiej ku podstawom prawa, a także na inne ustawy w szczególności ustawę o kredycie konsumenckim oraz ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
System prawa jest jednym z największych dorobków społeczeństwa; naszym obowiązkiem jest ten system chronić przed dokonywaną na naszych oczach degeneracją. Niestety bardzo często nie można powiedzieć nic innego o pracy pełnomocników zaślepionych krótkowzrocznymi celami procesowymi tj. vulgo: swoim finansowym zyskiem. Dążąc do zwiększenia zasięgu swoich usług, co nie zawsze związane jest z rzeczywistą ochroną interesów swoich klientów, nadużywają pragmatyzmu procesowego powodując deptanie ustawy.
Każda z umów kredytowych odnoszonych do walut obcych łamie ustawę w wielu punktach oraz zawiera szereg nieuczciwych zapisów. Od pracy pełnomocnika oraz oceny Sędziego zależy które z nich zostaną wykorzystane w celu utrzymania lub też unieważniania umowy. Od tej pracy zależy także (przewrotnie) kształt usług finansowych w kolejnych dekadach. Na razie przegrywamy ten obszar, co jest ciosem w każdą polską rodzinę. Musimy się z tego marazmu wyrwać.
Po pierwsze. Prawnicy opierający się strategii tabel kursowych banku niewątpliwie dążą do osiągnięcia korzyści klienta polegającej na utrzymaniu umowy w postaci pozbawionej dotkniętej abuzywnością części czynności prawnej.
Po drugie. Postępując w tak wybiórczy sposób, prawnicy sankcjonują zgodność z prawem pozostałych konstrukcji prawnych znajdujących się w umowach. O ile można to robić na sali sądowej (z zastrzeżeniem aplikowalności tylko do danej sprawy), o tyle nie jest to dopuszczalne w dyskusji otwartej. A niestety prawnicy posuwają się do tego kroku np. w glosach. Postępowanie takie powoduje psucie prawa. Wszak skoro w setkach (tysiącach) postępowań nie wniesiono skutecznie zarzutów co do pozostałych konstrukcji prawnych to doktrynie nie pozostaje nic innego niż dokonać akceptacji tych konstrukcji prawnych jako wyrazu naturalnego procesu prawotwórczego. Poznając kolejne publikacje prawnicze dostrzegam, że bardzo często nie budują one nowej wartości prawnej, raptem dokumentując zmieniającą się sytuację wykładni ustawy na podstawie kolejnych wyroków. Doktryna w tej sytuacji ogranicza się nie do odgrywania roli glosariuszy - kształtujących rzeczywistość znawców prawa, tylko dokumentalistów, biernie utrwalających postępującą wulgaryzację prawa.
Po trzecie. Postępowanie takie uprawomocnia postępowanie sektora bankowego. Wszak skoro w setkach (tysiącach) postępowań nie wniesiono skutecznie zarzutów co do pozostałych konstrukcji prawnych to zarządy banków muszą pragmatycznie uznać, że konstrukcje te zyskały akceptację doktryny oraz judykatury.
Po czwarte. Postępowanie takie zdejmuje odpowiedzialność z nieuczciwych przedsiębiorców, których jedyną winą wydaje się być skorzystanie z przysługującego im niezbywalnego prawa do subiektywnego kształtowania cen walut obcych. Postępowanie takie nie jest tylko prawem, ale i obowiązkiem każdego działającego w ramach wolnorynkowej gospodarki przedsiębiorcy. Konkurencja z natury oparta jest o ścieranie się subiektywnych opinii producentów co do wartości oraz jakości oferowanych rynkowi towarów i usług. Finalnie to klient dokonuje wyboru, weryfikując ofertę. Bank oferujący niekorzystne kursy walut nie dokona na rynku zbyt wielu transakcji, ponieważ klienci udadzą się do innych banków, które oferują korzystniejsze warunku handlowe. Tak działa wolny rynek. Przedsiębiorca oferujący produkty zbyt niskiej jakości lub w zbyt wysokiej cenie zostanie z rynku wyparty.
Moim zdaniem oparcie się o abuzywność zapisów odwołujących się do subiektywnie kształtowanych cen walut obcych jest zupełnie nietrafione. Nie chodzi o to czy bank kształtuje kursy walut w sposób subiektywny, tylko czy klient ma prawo do skorzystania z jego oferty, czy jednak jest to jego obowiązkiem. Mogę się mylić, ale nie natrafiłem do tej pory na tego typu wywód.
Oparcie się o abuzywność zapisów odwołujących się do subiektywnie kształtowanych cen walut obcych nadal odnosi skutki procesowe, jednak dzieje się tak tylko z uwagi na wielką presję społeczną oraz do niedawna zupełnie nierozpoznany przez Sądy obszar praw ochrony konsumenta. Śmiem twierdzić, że wielu sędziów z uwagi na brak systemowej edukacji w tym zakresie, orzeka bazując na niejasnych przesłankach, kształtowanych przez praktykę. Problemy ze stosowaniem tej taktyki widać najwyraźniej w umowach tzw. denominowanych, będąc ważną przesłanką na błędne podstawy argumentacyjne.
Banki są oczywiście winne złamania prawa, jednak Sędzia w polskim systemie prawa nie jest aktywnym uczestnikiem sporu sądowego, ograniczając swoją rolę do ważenia argumentów stron. To nikt inny tylko strony sporu są głównym źródłem argumentów, wnoszonych oraz wzajemnie podważanych lub też odrzucanych. To pełnomocnicy kształtują finalne rozłożenie racji obu stron sporu, a Sędzia dokonuje jedynie oceny racji obu stron.
Nie potrafię powiedzieć czy Sędzia widząc naginanie ustawy dokonane przez jedną ze stron, które nie zostało zauważone przez przeciwnika, winien je ogłosić. Wydaje mi się, że nie. Sędzia w procesie kontradyktoryjnym jest jedynie głosem ustawy, prawem pełnomocników jest naginanie wykładni ustawy w interesie swoich klientów. Jeżeli strona nagięła ustawę w dopuszczalnym zakresie np. znanym z dorobku doktryny lub judykatury, czego druga strona nie zauważyła, to oznacza to punkt dla manipulatora. Podobno takie właśnie są reguły sporu sądowego, w którym wygrywa nie prawda czy też sprawiedliwość, ale siła argumentów stron.
Jest to moment w którym Sędzia wykonuje pracę prawnika, stosującego całe dostępne spektrum narzędzi warsztatu prawniczego, w szczególności wykładnię ustawy oraz umowy. Sędzia będąc mówiącą ustawą oraz przedstawicielem Państwa polskiego oraz Unii europejskiej ma prawo ale i obowiązek wyrazić opinię aparatu Państwa na temat umowy będącej podstawą sporu. Wydaje się, że Sędzia powinien w tym momencie stać przede wszystkim na straży systemu prawa, który jest jedną z największych zdobyczy każdego społeczeństwa. Rolą Sędziego nie jest dbałość o interes Państwa czy jakiejkolwiek grupy ekonomicznej czy społecznej, ponieważ w systemie społecznym Rzeczpospolitej Polskiej za to odpowiada władza wykonawcza oraz ustawodawcza. Władza sądownicza ma zupełnie inne cele. Jest to zapewnienie, że ustawa jest przestrzegana.
Nie potrafię jednak powiedzieć jak daleko Sędzia powinien sięgać w zakresie wykładni umowy. Czy powinien np. zauważyć, że bezzwrotna pożyczka jest darowizną? Wydaje się, że obowiązkiem Sędziego jest dotarcie do natury stosunku umownego, ponieważ bez wykonania tego kroku nie może on skutecznie określić czy stosunek prawny istnieje czy też nie.
Ustawa określa, że postanowienie umowy jest niedozwolonym jeżeli:
Ostatni punkt jest warunkowy, ponieważ ustawa określa, że postanowienie umowy jest niedozwolonym także jeżeli:
Dla porządku zaznaczę, że Kodeks cywilny zawiera słowo "rażąco", które nie odpowiada oryginałowi np. angielskiemu "significant", ani nawet polskiemu tłumaczeniu dyrektywy (które zresztą zawiera niezliczoną ilość rażących błędów). Zasada bezpośredniego stosowanie prawa europejskiego wymaga tutaj aby zignorować błędny zapis polskiej ustawy, stosując postanowienia Dyrektywy znajdujące się w językach autentycznych przepisu. Powoduje to zwiększenie zakresu działania przepisów ochrony konsumenta, ponieważ naruszenie praw nie musi być skrajne (rażące), a wystarczy aby było znaczące (ang. significant).
Krok pierwszy wymaga zrozumienia kto jest konsumentem, a kto przedsiębiorcą. Wydaje się to jasne, jednak takim nie jest. Konsument zdefiniowany jest art.22/1 Kc, który określa że konsumentem jest osoba fizyczna dokonująca z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Aby więc zrozumieć czy osoba fizyczna jest konsumentem trzeba zbadać czy nie dokonywała ona czynności prawnej w związku z czynnością zawodową lub gospodarczą. O ile pierwszy przypadek jest zrozumiały, o tyle może nie być do końca jasnym czym jest działalność gospodarcza. W tym obszarze prawnik musi dokonać wykładni prawa. Wskazówką jest tutaj art.43/1 będący definicją przedsiębiorcy. Przepis ten mówi, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest przedsiębiorcą. Dalszych wskazówek należy szukać także w innych ustawach np. o swobodzie działalności gospodarczej. Ważne jest jednak aby pamiętać, że przedsiębiorca nie musi mieć przedsiębiorstwa, REGON, NIP, etc. Przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna o ile prowadzi operację gospodarczą, czyli transakcję nastawioną na zysk, a nie konsumpcję. Może to być np. handel mieszkaniami, na których sfinansowanie zaciągnięty był w banku kredyt.
Krok drugi wymaga zbadania czy kwestionowane postanowienie nie wynikało z negocjacji, których pojął się konsument. Ponownie w tym zakresie przychodzi z pomocą ustawa, która art.385/1 §3 wyjaśnia, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Nic dodać nic ująć. Przepis jest jasny. Dla porządku dodam, że negocjacjami nie jest wybór produktu np. pomiędzy umową złotową i walutową, co często podnosi storna bankowa. Negocjacjami nie jest także wybór z wielu dostępnych opcji wzorca umowy np. waluty waloryzacji.
Krok trzeci wymaga już znajomości natury stosunku prawnego. Tutaj wymagane jest dokonanie wykładni ustawy. Niestety w przypadku umowy kredytu nie jest jasne czym jest główne zobowiązanie stron. Niestety doktryna nie dokonała należytego zbadania tego stosunku prawnego, najczęściej zrównując go z umową pożyczki dla pieniądza bankowego. Nie jest to prawdą, o czym świadczy brak roszczenia komornika do kwoty kredytu oraz brak obowiązku kredytobiorcy do wykorzystania całej kwoty kredytu. Wstępem do zrozumienia umowy kredytu jest sformułowanie "oddać do dyspozycji", a kluczem art.535 §2 w brzemieniu z 1964 roku. Rozumienie stosunku prawnego wynikającego z umowy pożyczki jest dużo bardziej rozpowszechnione, jednak i w tym przypadku poważnej zadumy cywilistycznej wymaga odpowiedź na pytanie czy z sumy pożyczki pożyczkodawca może potrącić koszta. Kluczem w tym przypadku jest art.449.
Krok czwarty weryfikuje w jaki sposób konsument jest traktowany w umowie jako dłużnik (obowiązki) oraz wierzyciel (prawa). Aby prawidłowo dokonać tej oceny należy przede wszystkim dotrzeć na natury stosunku prawnego; krok ten powinien być więc wykonany po dokonaniu wykładni ustawy. Niestety w tym obszarze prawnicy ograniczają rozumienie ustawy do obowiązków, zupełnie zapominając o prawach. Te w/g ustawy są równie ważne co obowiązki. Będąc zdolnym prawidłowo wymienić w analizowanym stosunku prawnym prawa (wierzytelności) i obowiązki (zobowiązania) konsumenta, prawnik może przejść do oceny ich zgodności z jedną z zasad generalnych prawa t.j. dobrymi obyczajami.
Dobre obyczaje, do których odwołuje się art.385/1 kc stanowią przykład klauzuli generalnej, której zadaniem jest wprowadzenie możliwości dokonania oceny treści czynności prawnej w świetle norm pozaprawnych. Chodzi o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Przez dobre obyczaje w rozumieniu art.3851§1 kc należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami .
W tym obszarze Sędzia dokonuje oceny zgodnej ze swoim sumieniem oraz wizją Rzeczpospolitej Polskiej jako demokratycznego państwa prawa. Ocena ta jest wyrazem tzw. prawa sędziowskiego i jest elementem kształtującym stosunki społeczne panujące w Rzeczpospolitej Polskiej.
Krok piąty wymaga dokonania oceny, czy naruszenie praw i obowiązków konsumenta powoduje naruszenie jego interesów w sposób znaczący. W tym przypadku ważne jest jednak aby poznać co będzie znaczącym naruszeniem praw konsumenta. Ponownie jest to objaw sędziowskiego prawa do dokonania subiektywnej oceny. Moim zdaniem Sędzia ma w tym przypadku prawo inaczej potraktować osobę z długiem o wartości miliona złotych niż osobę z długiem zwykłego śmiertelnika. Wydaje się że ten obszar jest ignorowany przez tzw. środowiska konsumenckie. Ocenę taką może wyrazić konsument mając prawo, poprzez ten zapis, do utrzymania nieuczciwego zapisu umowy, o ile uzna że nie zapis ten nie narusza jego interesu.
Krok szósty wydaje się także jasnym, wymaga jednak zrozumienia że stroną umowy jest konsument, a nie specjalista. Bardzo często ten warunek jest zbywany wytrychem "świadomego i dostatecznie przygotowanego konsumenta", co nie jest zachowaniem zgodnym z dobrymi obyczajami. Aby zrozumieć co oznacza "jednoznaczność" należy dokonać wykładni. Drogowskazem niewątpliwie jest art.385 §2 stosujący to określenie w obszarze wzorca umowy.
Pomimo to wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta stanowi prejudykat w stosunku do wszystkich umów zawartych przez tego samego przedsiębiorcę zawierających zakwestionowane przez SOKiK postanowienie wzorca umowy.
Prawnik reprezentujący konsumenta oraz Sędzia rozpatrujący spór konsumenta z przedsiębiorcą powinien w pierwszym kroku sprawdzić czy Rejestr klauzul niedozwolonych, w którym znajdują się zapisy wzorca umowy zakwestionowane i zakazane przez wyrok SOKiK, nie zawiera zapisów normatywnie tożsamych z zapisami umowy. Jeżeli tak jest i tożsamy zapis Rejestru dotyczy przedsiębiorcy będącego stroną sporu sądowego, to powinno to stanowić ostatni element sporu. Sąd będąc związanym, na podstawie art.479/43 Kpc, prejudykatem wyroku SOKiK, powinien usunąć zapis z umowy. W gestii Sądu pozostaje podjęcie decyzji umowę można utrzymać, czy też powinna zostań unieważniona.
Dla porządku zaznaczę, że przeciwnicy uznawania za prejudykat wyroku SOKiK, twierdzą że kontrola abstrakcyjna jest z gruntu błędna z uwagi na art.385/2, mówiący że oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Jest to całkiem naiwny wybieg zakładający, że druga strona oraz Sędzia nie za bardzo orientują się w zakresie przepisów o ochronie konsumenta, oraz wzorca umowy.
Sprawa jest o tyle prosta, że jedyną istotną w tym zakresie okolicznością zawarcia umowy z bankiem jest zastosowanie przez bank wzorca umowy. Jest to fakt bezsporny. Jest to o tyle kluczowe, że ten sposób zawarcia umowy powoduje inkorporację do węzła obligacyjnego postanowień wzorca umowy. Skoro postanowienie wzorca zostało zanegowane przez SOKiK, powoduje to, że nie istnieje ono od początku swego istnienia. To oznacza, że nie mogło zostać nigdy skutecznie inkorporowane do węzła obligacyjnego. Są to kwestie trudne dotykające granic poznania prawa, jednak zakładając racjonalność ustawodawcy, nie można inaczej wyjaśnić funkcji Rejestru oraz kontroli abstrakcyjnej. Uznanie, że Rejestr nie wywiera żadnego skutku prawnego, poza zmarnowanie czasu prawników oraz SOKiK, jest uznaniem, że ustawodawca jest nie tylko nie jest racjonalny, ale jest szalony. Nie jest to prawdą. Rejestr został dodany na podstawie wytycznych Dyrektywy Rady 93/13/EWG i wywiera wpływ wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do Rejestru (art. 479/43 Kpc).
Analizując kwestie rozbieżności kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy oraz indywidualnej należy zauważyć, że zapisy Kpc nie mogą zostać bezpośrednio oparte na zapisach Kc, z uwagi na odnoszenie się zapisów Kc do umowy. Jest także oczywistym, że zapisy niedozwolone mogą wystąpić zarówno w umowie jak i wzorcu umowy. Jedynym wyjaśnieniem tej pozornej sprzeczności, że przepisy kontroli wzorca umowy zawarte w Kpc stanowią lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego.
Podsumowują należy jednoznacznie i bez najmniejszych wątpliwości przyjąć, że zapisy Kodeksu postępowania cywilnego są bezwzględnie wiążące. Pomimo zmian z przepisach z 2015 roku, art.479/43 jest w mocy do 2025 r., czyli przez 10 lat od nowelizacji.
Podstawą przedawnienia roszczeń jest art.120 Kc stanowiący że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.
Zrozumiałym jest, że nie można było powołać się na wpis w Rejestrze zanim ten został w nim umieszczony. Konsument mógł oczywiście powołać się na abuzywność w ramach procesu indywidualnego, jednak nie musiał. Konstytucja gwarantuje art.76, że Państwo chroni konsumenta. Mógł więc czekać na działanie UOKiK. Określenie abuzywności umowy oraz wzorca umowy wydaje się tożsame, jednak takim nie jest. Nie jest więc ważne czy konsument mógł dochodzić swoich praw w sporze indywidualnym. Dla porządku dodam, że nawet w tym trybie sporu indywidualnego konsument nie mógł dochodzić swoich praw wcześniej niż ok. roku 2015 z uwagi na zupełnie nieznany obszar ochrony konsumenta w Polsce. Cały czas się go wszyscy uczymy...
Powoduje to, że przedawnienie liczone jest nie od daty świadczenia, jak to jest przyjmowane w sprawach błahych czy też świetnie rozpoznanych, tylko od daty dodania postanowienia wzorca umowy do Rejestru UOKiK.
Zasada swobody umów, tak często przywoływana przez sektor bankowy, stanowi że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art.353/1). Sam kodeks cywilny określa zakres uprawnień stron podejmujących czynność prawną, mówiąc że umowa nie może być sprzeczna w jakiejkolwiek swojej części z ustawą (contra legem), nie może także mieć na celu obejścia ustawy (art.58). Te dwa przepisy wyznaczają granice zgodności postanowień umowy z systemem prawa.
Aby jednak dokonać tej oceny trzeba odpowiedzieć na pytanie czy chodzi o wynikający z interpretacji zapisów umowy skutek, czy też jej literalną treść? Moim zdaniem należy zastosować metodykę identyczną do wykładni ustawy tj. dokonać wykładni umowy. Jeżeli jej literalna treść nie budzi wątpliwości, jest ona podstawą do oceny zgodności z ustawą. Jeżeli jednak treść budzi jakiekolwiek wątpliwości np. poprzez zastosowanie nieznanych ustawie sformułowań językowych czy też nowatorskich konstrukcji prawnych, należy dokonać wykładni umowy. Operacja ta niezbędna jest aby dokonać oceny zgodności umowy z ustawą. Jest to wymagany krok aby dopuścić ocenę umowy z zakresu klauzul niedozwolonych.
Podsumowując aby dokonać oceny zgodności umowy z ustawą należy:
Krok pierwszy jest znacznym działem nauki prawa zajmującym się odnalezieniem woli stron. Moja wiedza nie rozciąga się w tajniki tego obszaru. Jedyne co potrafię powiedzieć to to, że operacja ta oparta jest na art.65 §2 Kc mówiącym, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Ustawa sama stanowi, że interpretator musi dokonać wykładni umowy co sprowadza się w szczególności do określenie praw i obowiązków stron. Prawa oznaczają wierzytelności których może dochodzić strona umowy (art.353), obowiązki są natomiast jej zobowiązaniami prowadzącymi do dokonania świadczeń (art.353). W jej wyniku literalny, możliwe że zapisany językiem potocznym lub też specjalistycznym, zapis kluczowych postanowień umowy zostaje przetłumaczony na zgodny z ustawą język prawny. Operacja to jest punktem wyjścia do pozostałych kroków, umożliwiając dokonanie wymaganych ocen prawnych.
Krok drugi polega na wykazaniu, że postanowienia umowy są zgodne z ustawą. Nie jest to operacja łatwa, wymagając od interpretatora ponadnormatywnej znajomości ustawy. Bardzo często krok ten jest pomijany lub zbywany intuicją lub opinią Sędziego, który autorytatywnie stwierdza że dana konstrukcja jest zgodna z systemem prawa. Nie jest to prawdą.
Sędzia, nawet Sądu Najwyższego nie jest źródłem prawa, mając jedynie prawo do wykładni ustawy w sposób wiążący dla danej sprawy. Zakres decyzji Sędziego pozostaje w obszarze sporu sądowego, chyba że jego ocena zyska aprobatę innych prawników o przejdzie do dorobku tzw. judykatury. Aby tak się jednak stało analiza Sędziego oparta musi być o warsztat prawniczy w zakresie wykładni ustawy z dbałością o najdrobniejszy element wykładni. Sędzia winien przeprowadzić wywód przez trzy poziomy wykładni ustawy tj. wykładnię językową, systemową oraz funkcjonalną, dbając o zastosowanie wszystkich dyrektyw oraz reguł kolizyjnych. Moim zdaniem tylko tak przeprowadzona wykładnia ustawy ma prawo przejść do dorobku judykatury. Inne interpretacje są tylko prywatnymi opiniami sędziego. Mogą mieć wpływ na wynik sporu, nie mogą jednak wpływać na system prawa. Gdyby tak było oznaczałoby to, że wyrok Sądu jest czynnikiem prawotwórczym. Nie jest to prawdą. W Polsce źródłem prawa jest ustawa.
Zgodność z ustawą powinna zostać przeprowadzona w zakresie istotnych dla umowy obszarów. Niezbędna jest co najmniej ocena czy bank ma prawo:
Krok trzeci musi wykazać, że umowa nie miała na celu obejścia ustawy. Dokonując analizy w tym obszarze należy odpowiedzieć na pytania:
Powyższa lista nie jest zamkniętą, stanowi jednak minimum które należy zweryfikować kontrolują czy umowa nie miała na celu obejścia ustawy.
Krok czwarty jest najbardziej wymagającym koncentrując się na weryfikacji czy umowa nie łamie natury stosunku prawnego. Nie jest to zadanie proste. Pozwolę sobie powtórzyć dlaczego tak jest. Niestety doktryna nie dokonała należytego zbadania tego stosunku prawnego, najczęściej zrównując go z umową pożyczki dla pieniądza bankowego. Nie jest to prawdą, o czym świadczy brak roszczenia komornika do kwoty kredytu oraz brak obowiązku kredytobiorcy do wykorzystania całej kwoty kredytu. Wstępem do zrozumienia umowy kredytu jest sformułowanie "oddać do dyspozycji", a kluczem art.535 §2 w brzemieniu z 1964 roku. Rozumienie stosunku prawnego wynikającego z umowy pożyczki jest dużo bardziej rozpowszechnione, jednak i w tym przypadku poważnej zadymy cywilistycznej wymaga odpowiedź na pytanie czy z sumy pożyczki pożyczkodawca może potrącić, pomimo zajścia art.449, koszta. Aby odpowiedzieć na pytanie czy umowa sprzeciwia się naturze stosunku należy zweryfikować czy rozkład praw i obowiązków jest zgodny z ustawową definicją stosunku prawnego. Aby dokonać tego kroku prawnik dokonujący oceny musi rozumieć zarówno ustawę jak i umowę. Pomimo niewątpliwej wielkiej pracy jest to jednak krok niezbędny w celu weryfikacji czy bank prawidłowo zastosował zasadę wolności umów.
Krok piąty sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy bank przedstawiając konsumentowi to podpisu umowę o wielkiej wartości, której znaczenia nie rozumie tak na prawdę nikt, a Sądy od kilku już lat spierają się co do jej znaczenia, postąpił zgodnie z zasadami współżycia społecznego.
Rozpatrując ten aspekt należy wziąć pod uwagę, że banki są instytucjami zaufania publicznego, co powoduje że stawiane przed nimi wymogi należą do najwyższych (art.355). Konsument udając się dekadę temu do banku miał pewność, że zawiera kontrakt z zaufanym przedsiębiorcą. O statusie banku w tamtym czasie jak i teraz świadczą zapisy kodeksu etyki bankowości, które literalnie nazywają banki instytucjami zaufania publicznego. Kodeks etyki wydany przez ZBP jest dla banków wiążący w związku z ustawą o izbach gospodarczych (art.3).
Punktem oparcia jest art.58, definiujący nieważność czynności prawnej lub jej części.
Dla porządku należy zweryfikować czy bank przekazał kredytobiorcy wzór umowy oraz regulamin do zapoznania się na kilka dni przed podpisaniem umowy i czy może to udowodnić. Jeżeli nie - nie doszło do skutecznej inkorporacji postanowień wzorca umowy, vulgo: umowa nie jest ważna. Na tym etapie weryfikacji podlegają zapisy umowy w świetle ustawy kodeks cywilny. To może zakończyć analizę prowadząc do unieważnienia umowy.
Na tym kończą się możliwości prawne dochodzenia praw przedsiębiorcy. Pozostałe kroki dotyczą konsumentów.
Po upewnieniu się, że umowa jest umową zgodną z prawem, trzeba odpowiedzieć na pytanie czy bank miał prawo oferować inną umowę pod nazwą umowy kredytu i zastanowić się czy taką operację nie wprowadzała konsumenta w błąd. W tym miejscu weryfikacji podlegają zapisy umowy w świetle ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. To może zakończyć analizę prowadząc do unieważnienia umowy.
Po upewnieniu się że umowa jest umową zgodną z prawem tj. rzeczywiście stworzyła węzeł obligacyjny, można przejść do weryfikacji zgodności zapisów umowy z wymogami określonymi w ustawie o kredycie konsumenckim. To może zakończyć analizę prowadząc do zmiany długu do jego postaci nominalnej, wprowadzając sankcję tzw. kredytu darmowego.
W tym samym miejscu należy sprawdzić czy bank będący stroną umowy nie posiada wpisu tożsamego z postanowieniami umowy w Rejestrze klauzul niedozwolonych UOKiK. Zapis w Rejestrze stanowi prejudykat dla każdego sporu sądowego z tym samym przedsiębiorcą. W tym obszarze mają zastosowanie przepisy ustawy kodeks postępowania cywilnego, oraz przepisy dyrektywy rady 93/13/EWG. To może zakończyć analizę prowadząc do eliminacji nieuczciwego postanowienia z umowy.
W kolejnym kroku należy dokonać analizy czy zapisy umowy nie są klauzulami niedozwolonymi. W tym obszarze mają zastosowanie przepisy ustawy kodeks cywilny, oraz przepisy dyrektywy rady 93/13/EWG. To może zakończyć analizę prowadząc do eliminacji nieuczciwego postanowienia z umowy lub też unieważnienia umowy.
Spis treści | Czas zerwać z argumentacją naiwną | Nietrafione oparcie o abuzywność | Obowiązki informacyjne | Sędzia jako arbiter | Sędzia jako mówiąca ustawa | Natura abuzywności | Prejudykat wyroku SOKiK | Przedawnienie roszczenia | Niezgodność z ustawą | Brak interesu prawnego | Kredyt darmowy | Nieuczciwe praktyki rynkowe | Ochrona przedsiębiorców | Propozycja systemowej analizy umowy kredytu
~~~
Czas zerwać z argumentacją naiwną (>>)
Obserwując teatr sporu konsumentów z bankami mam wrażenie, że spoglądam na mydlana operę. Sfera dyskursu zawładnięta jest wywodami humanistów i kopistów. Wiodący prawnicy, którzy położyli podwaliny pod prokonsumencką argumentację, nie są w stanie wyrwać się poza swoje intuicje i subiektywne postrzeganie problemu, tkwiąc w złotej klatce tabel kursowych oraz obowiązków informacyjnych banku. Pozostała rzesza tzw. kopistów ślepo i bezmyślnie replikuje wyssane z wyroków argumenty. Powoduje to co najmniej niesmaczną sytuację, w której prawnicy oferują swoim klientom z definicji lekko przestarzały towar, powodując że kolejne spory sądowe procedowane są na podstawie historycznej już argumentacji. To co było odpowiednim 5 lat temu, teraz jest argumentacją co najwyżej naiwną.Ilość wiedzy zgromadzonej w ciągu ostatnich lat, a także świadomość o wywierającym wpływ na rzeczywistość społeczną i prawną skutkiem każdej ze spraw sądowych powoduje, że nie możemy zamykać się w naiwnej i trącącej już myszką klatce abuzywności klauzul odwołujących się do tabel kursowych banku.
Najwyższy czas rozciągnąć argumenty zarówno na inne zapisy umów jak i głębiej ku podstawom prawa, a także na inne ustawy w szczególności ustawę o kredycie konsumenckim oraz ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
System prawa jest jednym z największych dorobków społeczeństwa; naszym obowiązkiem jest ten system chronić przed dokonywaną na naszych oczach degeneracją. Niestety bardzo często nie można powiedzieć nic innego o pracy pełnomocników zaślepionych krótkowzrocznymi celami procesowymi tj. vulgo: swoim finansowym zyskiem. Dążąc do zwiększenia zasięgu swoich usług, co nie zawsze związane jest z rzeczywistą ochroną interesów swoich klientów, nadużywają pragmatyzmu procesowego powodując deptanie ustawy.
Każda z umów kredytowych odnoszonych do walut obcych łamie ustawę w wielu punktach oraz zawiera szereg nieuczciwych zapisów. Od pracy pełnomocnika oraz oceny Sędziego zależy które z nich zostaną wykorzystane w celu utrzymania lub też unieważniania umowy. Od tej pracy zależy także (przewrotnie) kształt usług finansowych w kolejnych dekadach. Na razie przegrywamy ten obszar, co jest ciosem w każdą polską rodzinę. Musimy się z tego marazmu wyrwać.
Nietrafione oparcie o abuzywność (>>)
Klauzule niedozwolone zyskały w ostatnich latach nieprawdopodobnie wielką popularność, choć większość z osób je eksploatujących tak na prawdę nie wnika w naturę tego elementu prawa, wykorzystując go instrumentalnie do osiągnięcia swoich celów. Pionierzy eksploatujący ten obszar, uznali za niezgodne z art.385/1 Kc stosowanie przez banki własnych tabel kursów walut, porzucając rozważania na innych płaszczyznach, z nawet nie dostrzegając niedozwolonego charakteru innych zapisów umowy związanych z kształtowaniem świadczenia. Moim zdaniem jest to błąd.Po pierwsze. Prawnicy opierający się strategii tabel kursowych banku niewątpliwie dążą do osiągnięcia korzyści klienta polegającej na utrzymaniu umowy w postaci pozbawionej dotkniętej abuzywnością części czynności prawnej.
Po drugie. Postępując w tak wybiórczy sposób, prawnicy sankcjonują zgodność z prawem pozostałych konstrukcji prawnych znajdujących się w umowach. O ile można to robić na sali sądowej (z zastrzeżeniem aplikowalności tylko do danej sprawy), o tyle nie jest to dopuszczalne w dyskusji otwartej. A niestety prawnicy posuwają się do tego kroku np. w glosach. Postępowanie takie powoduje psucie prawa. Wszak skoro w setkach (tysiącach) postępowań nie wniesiono skutecznie zarzutów co do pozostałych konstrukcji prawnych to doktrynie nie pozostaje nic innego niż dokonać akceptacji tych konstrukcji prawnych jako wyrazu naturalnego procesu prawotwórczego. Poznając kolejne publikacje prawnicze dostrzegam, że bardzo często nie budują one nowej wartości prawnej, raptem dokumentując zmieniającą się sytuację wykładni ustawy na podstawie kolejnych wyroków. Doktryna w tej sytuacji ogranicza się nie do odgrywania roli glosariuszy - kształtujących rzeczywistość znawców prawa, tylko dokumentalistów, biernie utrwalających postępującą wulgaryzację prawa.
Po trzecie. Postępowanie takie uprawomocnia postępowanie sektora bankowego. Wszak skoro w setkach (tysiącach) postępowań nie wniesiono skutecznie zarzutów co do pozostałych konstrukcji prawnych to zarządy banków muszą pragmatycznie uznać, że konstrukcje te zyskały akceptację doktryny oraz judykatury.
Po czwarte. Postępowanie takie zdejmuje odpowiedzialność z nieuczciwych przedsiębiorców, których jedyną winą wydaje się być skorzystanie z przysługującego im niezbywalnego prawa do subiektywnego kształtowania cen walut obcych. Postępowanie takie nie jest tylko prawem, ale i obowiązkiem każdego działającego w ramach wolnorynkowej gospodarki przedsiębiorcy. Konkurencja z natury oparta jest o ścieranie się subiektywnych opinii producentów co do wartości oraz jakości oferowanych rynkowi towarów i usług. Finalnie to klient dokonuje wyboru, weryfikując ofertę. Bank oferujący niekorzystne kursy walut nie dokona na rynku zbyt wielu transakcji, ponieważ klienci udadzą się do innych banków, które oferują korzystniejsze warunku handlowe. Tak działa wolny rynek. Przedsiębiorca oferujący produkty zbyt niskiej jakości lub w zbyt wysokiej cenie zostanie z rynku wyparty.
Moim zdaniem oparcie się o abuzywność zapisów odwołujących się do subiektywnie kształtowanych cen walut obcych jest zupełnie nietrafione. Nie chodzi o to czy bank kształtuje kursy walut w sposób subiektywny, tylko czy klient ma prawo do skorzystania z jego oferty, czy jednak jest to jego obowiązkiem. Mogę się mylić, ale nie natrafiłem do tej pory na tego typu wywód.
Oparcie się o abuzywność zapisów odwołujących się do subiektywnie kształtowanych cen walut obcych nadal odnosi skutki procesowe, jednak dzieje się tak tylko z uwagi na wielką presję społeczną oraz do niedawna zupełnie nierozpoznany przez Sądy obszar praw ochrony konsumenta. Śmiem twierdzić, że wielu sędziów z uwagi na brak systemowej edukacji w tym zakresie, orzeka bazując na niejasnych przesłankach, kształtowanych przez praktykę. Problemy ze stosowaniem tej taktyki widać najwyraźniej w umowach tzw. denominowanych, będąc ważną przesłanką na błędne podstawy argumentacyjne.
Obowiązki informacyjne (>>)
Argumenty związane z tabelami kursowymi banków wpasowują się w ramy abuzywności, jest tak jednak możliwe tylko i wyłącznie z powodu głupoty banków, które wprowadziły zyski związane ze zmianą waluty świadczenia do umów w sposób pokątny. Gdyby banki otwarcie poinformowały konsumentów o tzw. spreadzie dodając go np. do metryk CKK oraz RRSO, to aktualnie nikt nie mógłby bankom nic zarzucić. Proszę zauważyć, że samo stosowanie tzw.spreadu w umowie kredytu nikogo nie dziwi, włącznie z urzędami państwowymi. Dla przykładu w 2009 roku UOKiK wydał nawet na temat broszurę, z której wynika zasadnicza akceptacja takiej konstrukcji umowy kredytu. Pozostaje więc tylko zarzut naruszenia obowiązków informacyjnych. Jest to mocny zarzut jednak raczej w zakresie umów podlegających pod ustawę o kredycie konsumenckim, który definiuje bardzo rygorystycznie zarówno wymogi informacyjne jak i sankcje za ich naruszenia. W umowach nie podlegających pod tę ustawę (data zawarcia, kwota kredytu), pozostaje oprzeć się na wymogach związanych z zasadami współżycia społecznego oraz Rekomendacją S. O ile argumentacja związana z zasadami współżycia społecznego wydaje się być skuteczną, z uwagi na rangę banku jako instytucji zaufania społecznego, o tyle oparcie się na Rekomendacji S jest trudne z uwagi na antyspołeczny dorobek doktryny, która poświęciła wiele energii aby odebrać regulatorowi rynku KNB/KNF prawo do kształtowania zachowania banku.Sędzia jako arbiter (>>)
Moim zdaniem właśnie z powodu względnie słabych argumentów wielu Sędziów orzeka na korzyść banków. Kierując się rozsądkiem, a nie społecznym oczekiwaniem i swoistymi naciskami i dokonując racjonalnej oceny sytuacji, Sędziowie nie doszukują się naruszenia praw konsumenta w zakresie własnych tabel kursowych stosowanych przez banki.Banki są oczywiście winne złamania prawa, jednak Sędzia w polskim systemie prawa nie jest aktywnym uczestnikiem sporu sądowego, ograniczając swoją rolę do ważenia argumentów stron. To nikt inny tylko strony sporu są głównym źródłem argumentów, wnoszonych oraz wzajemnie podważanych lub też odrzucanych. To pełnomocnicy kształtują finalne rozłożenie racji obu stron sporu, a Sędzia dokonuje jedynie oceny racji obu stron.
Nie potrafię powiedzieć czy Sędzia widząc naginanie ustawy dokonane przez jedną ze stron, które nie zostało zauważone przez przeciwnika, winien je ogłosić. Wydaje mi się, że nie. Sędzia w procesie kontradyktoryjnym jest jedynie głosem ustawy, prawem pełnomocników jest naginanie wykładni ustawy w interesie swoich klientów. Jeżeli strona nagięła ustawę w dopuszczalnym zakresie np. znanym z dorobku doktryny lub judykatury, czego druga strona nie zauważyła, to oznacza to punkt dla manipulatora. Podobno takie właśnie są reguły sporu sądowego, w którym wygrywa nie prawda czy też sprawiedliwość, ale siła argumentów stron.
Sędzia jako mówiąca ustawa (>>)
Rola Sędziego nie ogranicza się jednak tylko do biernego uczestniczenia w sporze stron. Sędzia będąc, jak mówią sami Sędziowie: "mówiącą ustawą", ma wielką siłę aby wyrazić swoją opinię na temat fundamentów sporu. Realizując swoje prawo, Sędzia z urzędu sprawdza istnienie stosunku prawnego tj. istnienie umowy, a także dokonuje oceny abuzywności jej postanowień. Jest to moment w którym Sędzia może działać zgodnie ze swoją wiedzą prawniczą, niezależnie od woli stron.Jest to moment w którym Sędzia wykonuje pracę prawnika, stosującego całe dostępne spektrum narzędzi warsztatu prawniczego, w szczególności wykładnię ustawy oraz umowy. Sędzia będąc mówiącą ustawą oraz przedstawicielem Państwa polskiego oraz Unii europejskiej ma prawo ale i obowiązek wyrazić opinię aparatu Państwa na temat umowy będącej podstawą sporu. Wydaje się, że Sędzia powinien w tym momencie stać przede wszystkim na straży systemu prawa, który jest jedną z największych zdobyczy każdego społeczeństwa. Rolą Sędziego nie jest dbałość o interes Państwa czy jakiejkolwiek grupy ekonomicznej czy społecznej, ponieważ w systemie społecznym Rzeczpospolitej Polskiej za to odpowiada władza wykonawcza oraz ustawodawcza. Władza sądownicza ma zupełnie inne cele. Jest to zapewnienie, że ustawa jest przestrzegana.
Nie potrafię jednak powiedzieć jak daleko Sędzia powinien sięgać w zakresie wykładni umowy. Czy powinien np. zauważyć, że bezzwrotna pożyczka jest darowizną? Wydaje się, że obowiązkiem Sędziego jest dotarcie do natury stosunku umownego, ponieważ bez wykonania tego kroku nie może on skutecznie określić czy stosunek prawny istnieje czy też nie.
Natura abuzywności (>>)
Przepisy ochrony konsumenta wywodzą się z dyrektywy europejskiej nr. 93/13/EWG z 1993 roku, czyli przepisu uchwalonego przez Wspólnotę na wiele lat przed przyjęciem Polski do swojego grona. Polska włączając się do Unii w 2004 automatycznie przyjęła moc dyrektywy a także zgodziła się na bezpośredni wpływ zapisów Dyrektywy na stosunki prawne łączące konsumenta z przedsiębiorcą. Wynikiem tej akceptacji jest m.in. przepis art.385/1 Kc, oraz art.479/43 Kpc. Pierwszy definiuje niedozwolone postanowienie umowne, drugi stanowiący o prejudykacie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta.Ustawa określa, że postanowienie umowy jest niedozwolonym jeżeli:
- znajduje się w umowie zawartej z konsumentem,
- nie było indywidualnie uzgadniane,
- kształtuje prawa i obowiązki konsumenta sprzecznie z dobrymi obyczajami,
- znacząco narusza interesy konsumenta,
- nie dotyczy głównego świadczenia stron.
Ostatni punkt jest warunkowy, ponieważ ustawa określa, że postanowienie umowy jest niedozwolonym także jeżeli:
- wyraża główne świadczenie stron w niejednoznaczny sposób.
Dla porządku zaznaczę, że Kodeks cywilny zawiera słowo "rażąco", które nie odpowiada oryginałowi np. angielskiemu "significant", ani nawet polskiemu tłumaczeniu dyrektywy (które zresztą zawiera niezliczoną ilość rażących błędów). Zasada bezpośredniego stosowanie prawa europejskiego wymaga tutaj aby zignorować błędny zapis polskiej ustawy, stosując postanowienia Dyrektywy znajdujące się w językach autentycznych przepisu. Powoduje to zwiększenie zakresu działania przepisów ochrony konsumenta, ponieważ naruszenie praw nie musi być skrajne (rażące), a wystarczy aby było znaczące (ang. significant).
Krok pierwszy wymaga zrozumienia kto jest konsumentem, a kto przedsiębiorcą. Wydaje się to jasne, jednak takim nie jest. Konsument zdefiniowany jest art.22/1 Kc, który określa że konsumentem jest osoba fizyczna dokonująca z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Aby więc zrozumieć czy osoba fizyczna jest konsumentem trzeba zbadać czy nie dokonywała ona czynności prawnej w związku z czynnością zawodową lub gospodarczą. O ile pierwszy przypadek jest zrozumiały, o tyle może nie być do końca jasnym czym jest działalność gospodarcza. W tym obszarze prawnik musi dokonać wykładni prawa. Wskazówką jest tutaj art.43/1 będący definicją przedsiębiorcy. Przepis ten mówi, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest przedsiębiorcą. Dalszych wskazówek należy szukać także w innych ustawach np. o swobodzie działalności gospodarczej. Ważne jest jednak aby pamiętać, że przedsiębiorca nie musi mieć przedsiębiorstwa, REGON, NIP, etc. Przedsiębiorcą jest także osoba fizyczna o ile prowadzi operację gospodarczą, czyli transakcję nastawioną na zysk, a nie konsumpcję. Może to być np. handel mieszkaniami, na których sfinansowanie zaciągnięty był w banku kredyt.
Krok drugi wymaga zbadania czy kwestionowane postanowienie nie wynikało z negocjacji, których pojął się konsument. Ponownie w tym zakresie przychodzi z pomocą ustawa, która art.385/1 §3 wyjaśnia, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Nic dodać nic ująć. Przepis jest jasny. Dla porządku dodam, że negocjacjami nie jest wybór produktu np. pomiędzy umową złotową i walutową, co często podnosi storna bankowa. Negocjacjami nie jest także wybór z wielu dostępnych opcji wzorca umowy np. waluty waloryzacji.
Krok trzeci wymaga już znajomości natury stosunku prawnego. Tutaj wymagane jest dokonanie wykładni ustawy. Niestety w przypadku umowy kredytu nie jest jasne czym jest główne zobowiązanie stron. Niestety doktryna nie dokonała należytego zbadania tego stosunku prawnego, najczęściej zrównując go z umową pożyczki dla pieniądza bankowego. Nie jest to prawdą, o czym świadczy brak roszczenia komornika do kwoty kredytu oraz brak obowiązku kredytobiorcy do wykorzystania całej kwoty kredytu. Wstępem do zrozumienia umowy kredytu jest sformułowanie "oddać do dyspozycji", a kluczem art.535 §2 w brzemieniu z 1964 roku. Rozumienie stosunku prawnego wynikającego z umowy pożyczki jest dużo bardziej rozpowszechnione, jednak i w tym przypadku poważnej zadumy cywilistycznej wymaga odpowiedź na pytanie czy z sumy pożyczki pożyczkodawca może potrącić koszta. Kluczem w tym przypadku jest art.449.
Krok czwarty weryfikuje w jaki sposób konsument jest traktowany w umowie jako dłużnik (obowiązki) oraz wierzyciel (prawa). Aby prawidłowo dokonać tej oceny należy przede wszystkim dotrzeć na natury stosunku prawnego; krok ten powinien być więc wykonany po dokonaniu wykładni ustawy. Niestety w tym obszarze prawnicy ograniczają rozumienie ustawy do obowiązków, zupełnie zapominając o prawach. Te w/g ustawy są równie ważne co obowiązki. Będąc zdolnym prawidłowo wymienić w analizowanym stosunku prawnym prawa (wierzytelności) i obowiązki (zobowiązania) konsumenta, prawnik może przejść do oceny ich zgodności z jedną z zasad generalnych prawa t.j. dobrymi obyczajami.
Dobre obyczaje, do których odwołuje się art.385/1 kc stanowią przykład klauzuli generalnej, której zadaniem jest wprowadzenie możliwości dokonania oceny treści czynności prawnej w świetle norm pozaprawnych. Chodzi o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Przez dobre obyczaje w rozumieniu art.3851§1 kc należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami .
W tym obszarze Sędzia dokonuje oceny zgodnej ze swoim sumieniem oraz wizją Rzeczpospolitej Polskiej jako demokratycznego państwa prawa. Ocena ta jest wyrazem tzw. prawa sędziowskiego i jest elementem kształtującym stosunki społeczne panujące w Rzeczpospolitej Polskiej.
Krok piąty wymaga dokonania oceny, czy naruszenie praw i obowiązków konsumenta powoduje naruszenie jego interesów w sposób znaczący. W tym przypadku ważne jest jednak aby poznać co będzie znaczącym naruszeniem praw konsumenta. Ponownie jest to objaw sędziowskiego prawa do dokonania subiektywnej oceny. Moim zdaniem Sędzia ma w tym przypadku prawo inaczej potraktować osobę z długiem o wartości miliona złotych niż osobę z długiem zwykłego śmiertelnika. Wydaje się że ten obszar jest ignorowany przez tzw. środowiska konsumenckie. Ocenę taką może wyrazić konsument mając prawo, poprzez ten zapis, do utrzymania nieuczciwego zapisu umowy, o ile uzna że nie zapis ten nie narusza jego interesu.
Krok szósty wydaje się także jasnym, wymaga jednak zrozumienia że stroną umowy jest konsument, a nie specjalista. Bardzo często ten warunek jest zbywany wytrychem "świadomego i dostatecznie przygotowanego konsumenta", co nie jest zachowaniem zgodnym z dobrymi obyczajami. Aby zrozumieć co oznacza "jednoznaczność" należy dokonać wykładni. Drogowskazem niewątpliwie jest art.385 §2 stosujący to określenie w obszarze wzorca umowy.
Prejudykat wyroku SOKiK (>>)
System ochrony konsumenta przewiduje tzw. kontrolę abstrakcyjną postanowień wzorca umowy. Jest to dosyć skomplikowana kwestia prawna oparta, mająca na celu poprawę zachowania przedsiębiorców, oraz ograniczenie kosztów prowadzenia sporu sądowego. Niestety jest to obszar równie skomplikowany jak i niezrozumiały dla prawników. Sędziowie wydają się nie lubić tego obszaru, ponieważ odbiera im prawo do opartego na swoim sumieniu wyrażaniu wyroków. Prawnicy nie lubią tego obszaru, ponieważ zastosowanie prejudykatu ogranicza spór sądowy do jednej, może dwóch rozpraw z kilkustronicowym pismem procesowym. Na tym niestety nie da się zarobić.Pomimo to wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta stanowi prejudykat w stosunku do wszystkich umów zawartych przez tego samego przedsiębiorcę zawierających zakwestionowane przez SOKiK postanowienie wzorca umowy.
Prawnik reprezentujący konsumenta oraz Sędzia rozpatrujący spór konsumenta z przedsiębiorcą powinien w pierwszym kroku sprawdzić czy Rejestr klauzul niedozwolonych, w którym znajdują się zapisy wzorca umowy zakwestionowane i zakazane przez wyrok SOKiK, nie zawiera zapisów normatywnie tożsamych z zapisami umowy. Jeżeli tak jest i tożsamy zapis Rejestru dotyczy przedsiębiorcy będącego stroną sporu sądowego, to powinno to stanowić ostatni element sporu. Sąd będąc związanym, na podstawie art.479/43 Kpc, prejudykatem wyroku SOKiK, powinien usunąć zapis z umowy. W gestii Sądu pozostaje podjęcie decyzji umowę można utrzymać, czy też powinna zostań unieważniona.
Dla porządku zaznaczę, że przeciwnicy uznawania za prejudykat wyroku SOKiK, twierdzą że kontrola abstrakcyjna jest z gruntu błędna z uwagi na art.385/2, mówiący że oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Jest to całkiem naiwny wybieg zakładający, że druga strona oraz Sędzia nie za bardzo orientują się w zakresie przepisów o ochronie konsumenta, oraz wzorca umowy.
Sprawa jest o tyle prosta, że jedyną istotną w tym zakresie okolicznością zawarcia umowy z bankiem jest zastosowanie przez bank wzorca umowy. Jest to fakt bezsporny. Jest to o tyle kluczowe, że ten sposób zawarcia umowy powoduje inkorporację do węzła obligacyjnego postanowień wzorca umowy. Skoro postanowienie wzorca zostało zanegowane przez SOKiK, powoduje to, że nie istnieje ono od początku swego istnienia. To oznacza, że nie mogło zostać nigdy skutecznie inkorporowane do węzła obligacyjnego. Są to kwestie trudne dotykające granic poznania prawa, jednak zakładając racjonalność ustawodawcy, nie można inaczej wyjaśnić funkcji Rejestru oraz kontroli abstrakcyjnej. Uznanie, że Rejestr nie wywiera żadnego skutku prawnego, poza zmarnowanie czasu prawników oraz SOKiK, jest uznaniem, że ustawodawca jest nie tylko nie jest racjonalny, ale jest szalony. Nie jest to prawdą. Rejestr został dodany na podstawie wytycznych Dyrektywy Rady 93/13/EWG i wywiera wpływ wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do Rejestru (art. 479/43 Kpc).
Analizując kwestie rozbieżności kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy oraz indywidualnej należy zauważyć, że zapisy Kpc nie mogą zostać bezpośrednio oparte na zapisach Kc, z uwagi na odnoszenie się zapisów Kc do umowy. Jest także oczywistym, że zapisy niedozwolone mogą wystąpić zarówno w umowie jak i wzorcu umowy. Jedynym wyjaśnieniem tej pozornej sprzeczności, że przepisy kontroli wzorca umowy zawarte w Kpc stanowią lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego.
Podsumowują należy jednoznacznie i bez najmniejszych wątpliwości przyjąć, że zapisy Kodeksu postępowania cywilnego są bezwzględnie wiążące. Pomimo zmian z przepisach z 2015 roku, art.479/43 jest w mocy do 2025 r., czyli przez 10 lat od nowelizacji.
Przedawnienie roszczenia (>>)
Przedawnienie roszczeń jest kwestią wychodzącą poza ramy tego opracowania. Z uwagi na przytoczenie Rejestru UOKiK, poruszę kwestię przedawnienia roszczenia wynikającego z powodu niewiązania postanowienia wzorca umowy wpisanego do Rejestru.Podstawą przedawnienia roszczeń jest art.120 Kc stanowiący że bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stało się wymagalne. Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.
Zrozumiałym jest, że nie można było powołać się na wpis w Rejestrze zanim ten został w nim umieszczony. Konsument mógł oczywiście powołać się na abuzywność w ramach procesu indywidualnego, jednak nie musiał. Konstytucja gwarantuje art.76, że Państwo chroni konsumenta. Mógł więc czekać na działanie UOKiK. Określenie abuzywności umowy oraz wzorca umowy wydaje się tożsame, jednak takim nie jest. Nie jest więc ważne czy konsument mógł dochodzić swoich praw w sporze indywidualnym. Dla porządku dodam, że nawet w tym trybie sporu indywidualnego konsument nie mógł dochodzić swoich praw wcześniej niż ok. roku 2015 z uwagi na zupełnie nieznany obszar ochrony konsumenta w Polsce. Cały czas się go wszyscy uczymy...
Powoduje to, że przedawnienie liczone jest nie od daty świadczenia, jak to jest przyjmowane w sprawach błahych czy też świetnie rozpoznanych, tylko od daty dodania postanowienia wzorca umowy do Rejestru UOKiK.
Niezgodność z ustawą (>>)
Klauzule abuzywne mają zastosowanie gdy postanowienie umowy nie łamie ustawy. Można powiedzieć, że klauzula niedozwolona zasadniczo musi być zgodna z prawem. Jest to tyle istotne, że sensem istnienia ustaw jest wymóg stosowania się do nich przez członków społeczności w szczególności uczestników obrotu gospodarczego. Nie znajduje tutaj wytłumaczenie interes jakiejkolwiek ze stron w celu utrzymania niezgodnej z ustawą umowy. O ile takie prawo ma konsument w zakresie klauzul niedozwolonych, o tyle ustawodawca nie nadał żadnej ze stron prawa do utrzymania umowy łamiącej prawo.Zasada swobody umów, tak często przywoływana przez sektor bankowy, stanowi że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art.353/1). Sam kodeks cywilny określa zakres uprawnień stron podejmujących czynność prawną, mówiąc że umowa nie może być sprzeczna w jakiejkolwiek swojej części z ustawą (contra legem), nie może także mieć na celu obejścia ustawy (art.58). Te dwa przepisy wyznaczają granice zgodności postanowień umowy z systemem prawa.
Aby jednak dokonać tej oceny trzeba odpowiedzieć na pytanie czy chodzi o wynikający z interpretacji zapisów umowy skutek, czy też jej literalną treść? Moim zdaniem należy zastosować metodykę identyczną do wykładni ustawy tj. dokonać wykładni umowy. Jeżeli jej literalna treść nie budzi wątpliwości, jest ona podstawą do oceny zgodności z ustawą. Jeżeli jednak treść budzi jakiekolwiek wątpliwości np. poprzez zastosowanie nieznanych ustawie sformułowań językowych czy też nowatorskich konstrukcji prawnych, należy dokonać wykładni umowy. Operacja ta niezbędna jest aby dokonać oceny zgodności umowy z ustawą. Jest to wymagany krok aby dopuścić ocenę umowy z zakresu klauzul niedozwolonych.
Podsumowując aby dokonać oceny zgodności umowy z ustawą należy:
- przeprowadzić wykładnię umowy,
- wykazać że umowa nie sprzeciwia się ustawie,
- wykazać że umowa nie miała na celu obejścia ustawy,
- wykazać że umowa nie łamie natury stosunku prawnego,
- wykazać że umowa nie łamie zasad współżycia społecznego.
Krok pierwszy jest znacznym działem nauki prawa zajmującym się odnalezieniem woli stron. Moja wiedza nie rozciąga się w tajniki tego obszaru. Jedyne co potrafię powiedzieć to to, że operacja ta oparta jest na art.65 §2 Kc mówiącym, że w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Ustawa sama stanowi, że interpretator musi dokonać wykładni umowy co sprowadza się w szczególności do określenie praw i obowiązków stron. Prawa oznaczają wierzytelności których może dochodzić strona umowy (art.353), obowiązki są natomiast jej zobowiązaniami prowadzącymi do dokonania świadczeń (art.353). W jej wyniku literalny, możliwe że zapisany językiem potocznym lub też specjalistycznym, zapis kluczowych postanowień umowy zostaje przetłumaczony na zgodny z ustawą język prawny. Operacja to jest punktem wyjścia do pozostałych kroków, umożliwiając dokonanie wymaganych ocen prawnych.
Krok drugi polega na wykazaniu, że postanowienia umowy są zgodne z ustawą. Nie jest to operacja łatwa, wymagając od interpretatora ponadnormatywnej znajomości ustawy. Bardzo często krok ten jest pomijany lub zbywany intuicją lub opinią Sędziego, który autorytatywnie stwierdza że dana konstrukcja jest zgodna z systemem prawa. Nie jest to prawdą.
Sędzia, nawet Sądu Najwyższego nie jest źródłem prawa, mając jedynie prawo do wykładni ustawy w sposób wiążący dla danej sprawy. Zakres decyzji Sędziego pozostaje w obszarze sporu sądowego, chyba że jego ocena zyska aprobatę innych prawników o przejdzie do dorobku tzw. judykatury. Aby tak się jednak stało analiza Sędziego oparta musi być o warsztat prawniczy w zakresie wykładni ustawy z dbałością o najdrobniejszy element wykładni. Sędzia winien przeprowadzić wywód przez trzy poziomy wykładni ustawy tj. wykładnię językową, systemową oraz funkcjonalną, dbając o zastosowanie wszystkich dyrektyw oraz reguł kolizyjnych. Moim zdaniem tylko tak przeprowadzona wykładnia ustawy ma prawo przejść do dorobku judykatury. Inne interpretacje są tylko prywatnymi opiniami sędziego. Mogą mieć wpływ na wynik sporu, nie mogą jednak wpływać na system prawa. Gdyby tak było oznaczałoby to, że wyrok Sądu jest czynnikiem prawotwórczym. Nie jest to prawdą. W Polsce źródłem prawa jest ustawa.
Zgodność z ustawą powinna zostać przeprowadzona w zakresie istotnych dla umowy obszarów. Niezbędna jest co najmniej ocena czy bank ma prawo:
- uzależniać świadczenie kredytobiorcy od zależnych od siebie czynników. Świadczenie nie może by obarczone czynnikiem zależnym od subiektywnej woli jednej ze stron. Wymóg taki wynika bezpośrednio z art.353 definiującego świadczenie jako pochodną zobowiązania. Świadczenie i zobowiązanie tworzą nierozerwalna parę, która ew. może być skorelowana czynnikiem niezależnym od woli stron. Jest to jedna z generalnych zasad prawa,
- dokonać zmiany natury długu tj. czy dług złotowy może zmienić się na wyrażony w walucie obcej np. po przez nowację art.506 Kc lub też waloryzację umowną art.358/1 §2,
- zastosować waloryzację umowną art.358/1 §2 w umowie kredytu lub też pożyczki w związku z art.358/1 §5,
- zastosować waloryzację umowną stosując pieniądz zagraniczny w momencie gdy ustawa dopuszcza jedynie inny niż pieniądz miernik wartości. W tym miejscu należy odpowiedzieć na pytanie czy Kodeks cywilny w 1990 roku obejmował swoim zakresem stosunki prawne zawarte w pieniądzu obcym, np. poprzez zadanie pytania czy uprawnione strony mogły zawrzeć umowę pożyczki opiewająca na pieniądz zagraniczny,
- dokonać kupna / sprzedaży walut obcych bez dokonywania przeniesienia własności, czego literalnie wymaga art.535 Kc,
- żądać innej ilości środków pieniężnych niż wynika to ze źródła długu, tj. czy nie złamano tzw. zasady nominalizmu art.358/1 §1 (<2009),
- wyrazić zobowiązanie stron umowy w walucie obcej pomimo, że przepływy pieniężne dokonywane są w pieniądzu polskim, czego zabrania tzw. zasada walutowości art.358 §1 (<2009) w związku z prawem dewizowym,
- dokonać emisji długu wyrażonego w pieniądzu polskim ze stawką oprocentowania niższą od stopy referencyjnej ogłaszanej przez NBP,
- zmusić konsumenta do zawarcia nieodwołalnego polecenie zapłaty, powodującego, że bank ma prawo do zadośćuczynienia swojemu roszczeniu zapłaty raty kredytowej, wbrew woli kredytobiorcy. Postępując tak bank odbiera kredytobiorcy jego prawo do rozporządzania swoim majątkiem, wchodząc w uprawnienia organu egzekucyjnego np. komornika czy też urzędu podatkowego.
- zmusić konsumenta do opłacania kosztów ubezpieczenia o ile nie mieści się to w zakresie umowy ubezpieczenia tj. art.804 i nast.
Krok trzeci musi wykazać, że umowa nie miała na celu obejścia ustawy. Dokonując analizy w tym obszarze należy odpowiedzieć na pytania:
- jaki był prawdziwy cel zastosowania waloryzacji umownej z pieniądzem obcym jako miernikiem wartości? Czy bank w ten sposób nie obszedł zasady walutowości?
- jaki był prawdziwy cel odniesienia wartości długu do pieniądza obcego, który nie miał związku z przedmiotem umowy, miał jednak dużo niższą stopę procentową niż złoty polski. Czy bank w ten sposób nie obszedł przepisów o zakazie nieuczciwej konkurencji?
- jaki był prawdziwy cel umieszczenia w umowie ubezpieczeń? Czy bank w ten sposób nie obchodził przepisów o odsetkach maksymalnych? Czy bank w ten sposób nie obszedł przepisów o zakazie nieuczciwej konkurencji poprzez obniżenie oprocentowania?
- jaki był prawdziwy cel porania prowizji z kwoty kredytu? Czy bank w ten sposób nie obchodził przepisów o odsetkach maksymalnych? Czy bank w ten sposób nie obszedł przepisów o zakazie nieuczciwej konkurencji?
Powyższa lista nie jest zamkniętą, stanowi jednak minimum które należy zweryfikować kontrolują czy umowa nie miała na celu obejścia ustawy.
Krok czwarty jest najbardziej wymagającym koncentrując się na weryfikacji czy umowa nie łamie natury stosunku prawnego. Nie jest to zadanie proste. Pozwolę sobie powtórzyć dlaczego tak jest. Niestety doktryna nie dokonała należytego zbadania tego stosunku prawnego, najczęściej zrównując go z umową pożyczki dla pieniądza bankowego. Nie jest to prawdą, o czym świadczy brak roszczenia komornika do kwoty kredytu oraz brak obowiązku kredytobiorcy do wykorzystania całej kwoty kredytu. Wstępem do zrozumienia umowy kredytu jest sformułowanie "oddać do dyspozycji", a kluczem art.535 §2 w brzemieniu z 1964 roku. Rozumienie stosunku prawnego wynikającego z umowy pożyczki jest dużo bardziej rozpowszechnione, jednak i w tym przypadku poważnej zadymy cywilistycznej wymaga odpowiedź na pytanie czy z sumy pożyczki pożyczkodawca może potrącić, pomimo zajścia art.449, koszta. Aby odpowiedzieć na pytanie czy umowa sprzeciwia się naturze stosunku należy zweryfikować czy rozkład praw i obowiązków jest zgodny z ustawową definicją stosunku prawnego. Aby dokonać tego kroku prawnik dokonujący oceny musi rozumieć zarówno ustawę jak i umowę. Pomimo niewątpliwej wielkiej pracy jest to jednak krok niezbędny w celu weryfikacji czy bank prawidłowo zastosował zasadę wolności umów.
Krok piąty sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy bank przedstawiając konsumentowi to podpisu umowę o wielkiej wartości, której znaczenia nie rozumie tak na prawdę nikt, a Sądy od kilku już lat spierają się co do jej znaczenia, postąpił zgodnie z zasadami współżycia społecznego.
Rozpatrując ten aspekt należy wziąć pod uwagę, że banki są instytucjami zaufania publicznego, co powoduje że stawiane przed nimi wymogi należą do najwyższych (art.355). Konsument udając się dekadę temu do banku miał pewność, że zawiera kontrakt z zaufanym przedsiębiorcą. O statusie banku w tamtym czasie jak i teraz świadczą zapisy kodeksu etyki bankowości, które literalnie nazywają banki instytucjami zaufania publicznego. Kodeks etyki wydany przez ZBP jest dla banków wiążący w związku z ustawą o izbach gospodarczych (art.3).
Brak interesu prawnego (>>)
Po 10 latach spłacania nieuczciwych umów kredytowych, nastąpiła przedziwna sytuacja w której pełnomocnik powinien dążyć do nieważności stosunku prawnego zamiast starać utrzymać się umowę w karłowatej postaci PLN + LIBOR. Do niedawna był to główny cel pełnomocników, jednak po kilku latach toczenia sporów suma pieniędzy których egzekucji dokonał bank (bo w większości wypadków nie można mówić aby konsument cokolwiek świadczył) w ramach spłaty długu przewyższa płatności dokonane przez bank. W tej sytuacji Sąd może umyć ręce stwierdzając, że strona mając dalej sięgające roszczenie nie ma interesu prawnego w wykazywaniu niedozwoloności postanowień umowy. Do nie dawna było inaczej, jednak sprawiedliwość na pstrym jeździ koniu i trzeba być na to przygotowanym.Kredyt darmowy (>>)
Prawa konsumenta nie ograniczają się tylko do klauzul abuzywnych. Każda umowa kredytowa zawarta pomiędzy 2006 a 2011 o wartości mniejszej niż 80.000 zł, oraz zawartej po 2011 roku o wartości mniejszej od 255.550 tys. zł (tak na prawdę jest to limit 75.000 euro) podlega pod niezwykle silną ustawę o kredycie konsumenckim. W tym obszarze mamy do czynienia głównie z obowiązkami informacyjnymi. Bank miał i nadal ma obowiązek przedstawić niezwykle szczegółowe parametry umowy w tym w szczególności CKK oraz RRSO. Bank w znakomitej większości podawały w sposób błędny RRSO pomijając w tym parametrze koszty zabezpieczeń; oczywiście żaden bank nie podał kosztu tzw. spreadu ani w CKK ani w RRSO. Naruszenie ustawy prowadzi do sankcji tzw. kredytu darmowego w wyniku której kredytobiorca zwraca dług bez kosztów i odsetek.Nieuczciwe praktyki rynkowe (>>)
Umowy z bankiem zawarte po 2007 roku podlegają także pod ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Jest to niezwykle mocna ustawa z uwago na jej sankcje działań przedsiębiorcy nie tylko w trakcie zawierania umowy ale także w trakcie jej wykonania. Każda umowa zawarta z bankiem po 2007 roku musi odwoływać się do tej ustawy. Jest to ustawa która bezpośrednio odwołuje się do odwoływanie się przedsiębiorcy do kodeksu dobrych praktyk (art.7). Banki zrzeszone w ZBP tak postępują. Łamiąc swój kodeks etyki, łamią więc ustawę. Ustawa oczywiście precyzuje także inne wymogi stawiane przed przedsiębiorą. Jest przepisem, który pozwoli prawnikowi będącemu bardziej humanistą niż umysłem ścisłym doprowadzić do unieważnienia umowy.Ochrona przedsiębiorców (>>)
Przedsiębiorcy uwikłani w toksyczne kontrakty z bankami nie mogą liczyć na przepisy chroniące konsumentów. Nie oznacza to jednak, że znajdują się poza możliwościami ochrony swoich interesów. Pełnomocnik reprezentujący przedsiębiorców, także osoby fizyczne, które kupiły mieszkania na wynajem, powinien odwołać się do poza konsumenckich zapisów Kodeksu cywilnego, które dają zbliżone możliwości. Wydaje się, że nie można odwołać się do dobrych obyczajów (zasad współżycia społecznego) w ramach pojedynczego zapisu umowy, jednak pozostałe prawa wydają się zbliżone. Do zasad współżycia społecznego można to zrobić dla całej umowy, co może być możliwe do przeprowadzenia w świetle deklaracji banku, że jest instytucją zaufania społecznego.Punktem oparcia jest art.58, definiujący nieważność czynności prawnej lub jej części.
Propozycja systemowej analizy umowy kredytu (>>)
Aby móc przeprowadzić analizę prawną umowy kredytu zawartej z bankiem, należy w pierwszym kroku sprawdzić czy rzeczywiście jest to umowa kredytu. Wiele z kontraktów takimi umowami nie jest. Aby móc to zrobić trzeba dokonać wykładni ustawy i zrozumieć czym tak na prawdę jest umowa kredytu. Następnie trzeba dokonać wykładni umowy, aby zdekodować ze specyficznego języka umowy listę praw i obowiązków stron. Po tym kroku może okazać się, że umowa zawarta z bankiem jest umową pożyczki a nawet umową sprzedaży złotego polskiego za walutę obcą na raty. W kolejnym kroku trzeba przeprowadzić analizę czy zastosowane w umowie konstrukcje prawne mają podstawę w ustawie. Na tym etapie weryfikacji podlegają zapisy umowy w świetle ustawy kodeks cywilny, ustawy prawo bankowe, oraz ustawy prawo dewizowe. To może zakończyć analizę prowadząc do unieważnienia umowy.Dla porządku należy zweryfikować czy bank przekazał kredytobiorcy wzór umowy oraz regulamin do zapoznania się na kilka dni przed podpisaniem umowy i czy może to udowodnić. Jeżeli nie - nie doszło do skutecznej inkorporacji postanowień wzorca umowy, vulgo: umowa nie jest ważna. Na tym etapie weryfikacji podlegają zapisy umowy w świetle ustawy kodeks cywilny. To może zakończyć analizę prowadząc do unieważnienia umowy.
Na tym kończą się możliwości prawne dochodzenia praw przedsiębiorcy. Pozostałe kroki dotyczą konsumentów.
Po upewnieniu się, że umowa jest umową zgodną z prawem, trzeba odpowiedzieć na pytanie czy bank miał prawo oferować inną umowę pod nazwą umowy kredytu i zastanowić się czy taką operację nie wprowadzała konsumenta w błąd. W tym miejscu weryfikacji podlegają zapisy umowy w świetle ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. To może zakończyć analizę prowadząc do unieważnienia umowy.
Po upewnieniu się że umowa jest umową zgodną z prawem tj. rzeczywiście stworzyła węzeł obligacyjny, można przejść do weryfikacji zgodności zapisów umowy z wymogami określonymi w ustawie o kredycie konsumenckim. To może zakończyć analizę prowadząc do zmiany długu do jego postaci nominalnej, wprowadzając sankcję tzw. kredytu darmowego.
W tym samym miejscu należy sprawdzić czy bank będący stroną umowy nie posiada wpisu tożsamego z postanowieniami umowy w Rejestrze klauzul niedozwolonych UOKiK. Zapis w Rejestrze stanowi prejudykat dla każdego sporu sądowego z tym samym przedsiębiorcą. W tym obszarze mają zastosowanie przepisy ustawy kodeks postępowania cywilnego, oraz przepisy dyrektywy rady 93/13/EWG. To może zakończyć analizę prowadząc do eliminacji nieuczciwego postanowienia z umowy.
W kolejnym kroku należy dokonać analizy czy zapisy umowy nie są klauzulami niedozwolonymi. W tym obszarze mają zastosowanie przepisy ustawy kodeks cywilny, oraz przepisy dyrektywy rady 93/13/EWG. To może zakończyć analizę prowadząc do eliminacji nieuczciwego postanowienia z umowy lub też unieważnienia umowy.
###
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz