Zastanawiamy się czym jest indeksacja. To jest jedna z większych zagadek, godna Sherlock'a Holmes'a. Postaram się ją rozwikłać. 1500 słów.
Na początku 2015 roku zadałem pytanie czym są nasze umowy? Czym jest indeksacja? Czym waloryzacja? Czym jest umowa denominowana? Wstępną odpowiedź umieściłem w broszurce "Waloryzowany kredyt hipoteczny", podając bez głębszej analizy, że indeksacja jest to forma waloryzacji. O dziwo podchwycili to bezkrytycznie prawnicy i od tej pory indeksacja stała się waloryzacją, która w systemie prawa jest oznaczona art.358/1 §2 Kc. Jak wiemy nie jest to do końca prawdą, bo aby wejść w zakres art.358/1 §2 Kc trzeba to zrobić w celu utrzymania wartości zobowiązań wynikających z umowy.
Skąd jednak taka a nie inna interpretacja prawna? Powód był prozaiczny - w latach 2004-2008 był to jedyny przepis umożliwiający zmianę nominalnej wartości salda długu pieniężnego wyrażonego w złotym polskim. Właściwie nadal jest to jedyny zezwalający na to przepis. Prawo nie udostępniało i nadal nie udostępnia innego narzędzia do zmiany waluty długu.
Warto tutaj podkreślić, że umowy indeksowane są umowami zawartymi w złotym polskim, o czym świadczy chociażby waluta hipoteki. Hipoteka jako prawo akcesoryjne jest oznaczona walutą długu głównego.
Jedyna możliwa interpretacja nowoczesnej, bankowej indeksacji to nowacja art.506 Kc, czyli umorzenia długu poprzez nowe zobowiązanie. Operacja ta wymaga jednak wymiany hipoteki, ponieważ wraz z nowacją, poprzednie zobowiązanie przestaje istnieć. Tak więc nowacja może wystąpić w aneksach lub umowach zmiany waluty długu, ale nie może w samej umowie kredytu, która ma w dalszym ciągu hipotekę oznaczoną w pieniądzu polskim.
Niestety tak się dzieje, gdy regulator zezwala na małe odejście od zasad lub też lekkie nagięcie systemu prawa. Nazywa się to wykładnią na granicy prawa (praeter legem), a zostało dopuszczone na dekadę (1989-1999) wraz w ustawą tzw.Wilczka, której art.4 mówił, że jest dozwolone co nie jest zabronione. Nic bardziej błędnego!
Igrając z wykładnią ustawy na granicy prawa (praeter legem), po jakimś czasie wszyscy zapominają o powodzie takiego, a nie innego stanu rzeczy i dokonują kolejnego kroku naginającego prawo. Jak to możliwe? Może zmienił się dyrektor działu prawnego...? Może konkurencyjna kancelaria podszepnęła to i owo aby zdobyć klienta...? Może jakiś młody doktor nauk prawa chciał zabłysnąć w środowisku...? Wiele nieodpowiedzialnych osób mogło wykonać kolejne małe kroki na granicy prawa (praeter legem)... Aż w końcu interpretator niepostrzeżenie znalazł się po drugiej stronie prawdy - poza prawem (contra legem). Nie zdając sobie z tego nawet sprawy, stał się przestępcą.
Jest jednak stara rzymska maksyma: ignorantia legis non excusat. Maksyma która bardzo często stosowana jest przeciwko szaremu człowiekowi. Tym razem zastosować ją musimy przeciw instytucji zaufania publicznego, która w pogoni za pieniądzem, gnana walką konkurencyjną zagalopowała się poza granice systemu prawa, udając teraz, że nie wiedzą co się stało. Mówiąc że przegapili, zapomnieli, nie wiedzieli. Nieznajomość prawa nie jest jednak usprawiedliwieniem.
Aby zrozumieć powód nagłego utracenia świadomości, należy zauważyć, że banki z indeksacji uczyniły wehikuł do zmiany natury długu. Dług denominowany w złotym polskim, wynikający z wykorzystania sum pieniężnych w ramach dostępnej kwoty kredytu wyrażonej także w walucie polskiej, przeliczyły na pieniądz obcy. Zrobiono to, aby nadać sobie prawo do naliczania odsetek (przynależne tylko pieniądzowi art.359 Kc) i prowadzenia fikcyjnych księgowych operacji na pieniądzu obcym, pomimo że umowa zawarta była w pieniądzu polskim. Zrobiono to aby z niejasnych dla mnie powodów obejść wymogi prawa dewizowego.
Oczywiście jest to błędna wykładnia, ponieważ od strony prawnej są to umowy złotowe, mające złotową hipotekę, a także dług powstały w wyniku płatności złotych polskich na rzecz osoby trzeciej, etc. Dokonując wykładni dewizowej, banki ignorują problem braku kluczowego elementu umowy tj. kwoty i waluty kredytu, która musi być literalnie wpisana do umowy w walucie obcej. Umowa kredytu nie może wyrazić kwoty i waluty w sposób pośredni jak to robi np. umowa sprzedaży art.536. Obrońcy banków, omijają milczeniem także walutę hipoteki....
Indeksacja to synonim waloryzacji, a oznacza tylko i wyłącznie zmianę wysokości świadczenia pieniężnego w zależności od zmian czynnika zewnętrznego. Indeksacja nie zmienia natomiast natury świadczenia, a w szczególności waluty.
Przyjmując, że dług pieniężny indeksowany jest ceną mleka, nie oznacza że dłużnik winien jest mleko. Aby zwolnić się z ciążącego na nim obowiązku musi zapłacić pieniądzem polskim, który był w analizowanym okresie jedynym dopuszczonym przez prawo narzędziem zwalniania ze zobowiązań pieniężnych. W żadnym wypadku długu nie można spłacić mlekiem. Podobnie jest z indeksacją kursem waluty obcej (o ile w ogóle można to dopuścić).
Jeszcze ciekawsza informacja znajduje się w uchwale KNB z 2001 r. gdzie czytamy o indeksowaniu odsetek obliczanych w złotych.
Pokazuje to, że co najmniej do roku 2001 bankierzy doskonale wiedzieli czym jest indeksacja; jaka jest jej natura i doskonale wiedzieli, że indeksacja nie zmienia waluty długu, określając tylko reżim ustalania wysokości zobowiązania pieniężnego.
Banki złamały ustawę, przeinaczając funkcję indeksacji vel. waloryzacji, niepostrzeżenie zmieniając ew. prawo do zmiany wysokości świadczenia pienieżnego na zmianę waluty długu. Tak się kończą zabawy w uznanie że inny niż pieniądz miernik wartości to pieniądz zagraniczny. Sektor niepostrżerzenie dotarł do dwuwalutowosci, przekraczając niepostrzeżenie granicę złamania prawa. Przestrzegał o tym A.Szpunar na początku lat 90.
Ignorantia legis non excusat. Nieznajomość prawa nie jest usprawiedliwieniem. Dormiunt aliquando leges, numquam moriuntur. Ustawy niekiedy drzemią, ale nigdy nie umierają. Popełniono przestępstwo. Winni muszą zostać ukarani, szkody muszą zostać naprawione. Dura lex, sed lex. Twarde prawo, ale prawo.
Szpunar, 1992, O umowie pożyczki, PiP, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVejZ5bVNLWE1WM1E/view?usp=sharing
KNB, 1998, Uchwała 5/98, https://drive.google.com/file/d/10P_7YaO68MMjk_5Ob8HkxbezY3Jpg6Dq/view?usp=sharing
KNB, 1998, Uchwała 11/98, https://drive.google.com/file/d/1R7ufKGV-3gE_nrEdXAllJ1A1XMpS5OkL/view?usp=sharing
KNB, 2001, Uchwała nr 5/2001, https://drive.google.com/file/d/11A2AEoBrkEaKxEFyaVUwfXrTOQC2GURV/view?usp=sharing
Styczynski, 2015, Waloryzowany kredyt hipoteczny, https://plus.google.com/+RyszardStyczynski/posts/RX81gC1taEX
Poszukiwania
Na początku 2015 roku zadałem pytanie czym są nasze umowy? Czym jest indeksacja? Czym waloryzacja? Czym jest umowa denominowana? Wstępną odpowiedź umieściłem w broszurce "Waloryzowany kredyt hipoteczny", podając bez głębszej analizy, że indeksacja jest to forma waloryzacji. O dziwo podchwycili to bezkrytycznie prawnicy i od tej pory indeksacja stała się waloryzacją, która w systemie prawa jest oznaczona art.358/1 §2 Kc. Jak wiemy nie jest to do końca prawdą, bo aby wejść w zakres art.358/1 §2 Kc trzeba to zrobić w celu utrzymania wartości zobowiązań wynikających z umowy.Skąd jednak taka a nie inna interpretacja prawna? Powód był prozaiczny - w latach 2004-2008 był to jedyny przepis umożliwiający zmianę nominalnej wartości salda długu pieniężnego wyrażonego w złotym polskim. Właściwie nadal jest to jedyny zezwalający na to przepis. Prawo nie udostępniało i nadal nie udostępnia innego narzędzia do zmiany waluty długu.
Warto tutaj podkreślić, że umowy indeksowane są umowami zawartymi w złotym polskim, o czym świadczy chociażby waluta hipoteki. Hipoteka jako prawo akcesoryjne jest oznaczona walutą długu głównego.
Jedyna możliwa interpretacja nowoczesnej, bankowej indeksacji to nowacja art.506 Kc, czyli umorzenia długu poprzez nowe zobowiązanie. Operacja ta wymaga jednak wymiany hipoteki, ponieważ wraz z nowacją, poprzednie zobowiązanie przestaje istnieć. Tak więc nowacja może wystąpić w aneksach lub umowach zmiany waluty długu, ale nie może w samej umowie kredytu, która ma w dalszym ciągu hipotekę oznaczoną w pieniądzu polskim.
Degeneracja
Szereg z czytelników spotkało się w pismach procesowych z informacją, że są to jednak umowy wyrażone w walucie obcej - jest to kłamstwo, wynikające z bezsilności prawników, którzy zdali sobie sprawę, że indeksacja znajdująca się w umowach kredytowych jest wynikiem błędu interpretacji prawa, oraz .... zupełnego oderwania praktyki bankowej od rzeczywistości prawnej.Niestety tak się dzieje, gdy regulator zezwala na małe odejście od zasad lub też lekkie nagięcie systemu prawa. Nazywa się to wykładnią na granicy prawa (praeter legem), a zostało dopuszczone na dekadę (1989-1999) wraz w ustawą tzw.Wilczka, której art.4 mówił, że jest dozwolone co nie jest zabronione. Nic bardziej błędnego!
Igrając z wykładnią ustawy na granicy prawa (praeter legem), po jakimś czasie wszyscy zapominają o powodzie takiego, a nie innego stanu rzeczy i dokonują kolejnego kroku naginającego prawo. Jak to możliwe? Może zmienił się dyrektor działu prawnego...? Może konkurencyjna kancelaria podszepnęła to i owo aby zdobyć klienta...? Może jakiś młody doktor nauk prawa chciał zabłysnąć w środowisku...? Wiele nieodpowiedzialnych osób mogło wykonać kolejne małe kroki na granicy prawa (praeter legem)... Aż w końcu interpretator niepostrzeżenie znalazł się po drugiej stronie prawdy - poza prawem (contra legem). Nie zdając sobie z tego nawet sprawy, stał się przestępcą.
Jest jednak stara rzymska maksyma: ignorantia legis non excusat. Maksyma która bardzo często stosowana jest przeciwko szaremu człowiekowi. Tym razem zastosować ją musimy przeciw instytucji zaufania publicznego, która w pogoni za pieniądzem, gnana walką konkurencyjną zagalopowała się poza granice systemu prawa, udając teraz, że nie wiedzą co się stało. Mówiąc że przegapili, zapomnieli, nie wiedzieli. Nieznajomość prawa nie jest jednak usprawiedliwieniem.
Amnezja
W roku 2011 dział prawny izby gospodarczej zrzeszającej banki operujące w Polsce, wydał pismo w którym wyraził zagubienie w rozumieniu czym jest indeksacja. Jest to o tyle dziwne, że w poprzedniej dekadzie szereg uchwał Komisji Nadzoru Bankowego stosowała to określenie. Było także stosowane w raportach rocznych NBP oraz raportach i rekomendacjach KNB przez szereg lat. Jak to się stało, że nad wyraz inteligentni i wyśmienicie wykształceni bankowcy nagle dostali amnezji?Aby zrozumieć powód nagłego utracenia świadomości, należy zauważyć, że banki z indeksacji uczyniły wehikuł do zmiany natury długu. Dług denominowany w złotym polskim, wynikający z wykorzystania sum pieniężnych w ramach dostępnej kwoty kredytu wyrażonej także w walucie polskiej, przeliczyły na pieniądz obcy. Zrobiono to, aby nadać sobie prawo do naliczania odsetek (przynależne tylko pieniądzowi art.359 Kc) i prowadzenia fikcyjnych księgowych operacji na pieniądzu obcym, pomimo że umowa zawarta była w pieniądzu polskim. Zrobiono to aby z niejasnych dla mnie powodów obejść wymogi prawa dewizowego.
Wykładnia umowy
Czyż umowy indeksowane vel. waloryzowane nie mają wszelkich cech umowy walutowej? Skoro tak, to dokonując wykładni umowy należy zrekonstruować jej prawdziwe oblicze, wszak o naturze umowy nie świadczą słowa tylko zgodny zamiar stron zawierających umowę (tak to jakoś mówią ludzie w togach). I gdy to zrobimy, to okaże się że tak naprawdę nasze umowy są to..... umowy dewizowe z klauzulami kantorowymi. Posiadają odsetki przynależne walucie obcej; harmonogram jest wyznaczony w walucie obcej; saldo długu jest oznaczone walutą obcą. Rzeczywiście trudno twierdzić, że jest inaczej. Właśnie taka jest aktualne wykładnia prawników reprezentujących banki....Oczywiście jest to błędna wykładnia, ponieważ od strony prawnej są to umowy złotowe, mające złotową hipotekę, a także dług powstały w wyniku płatności złotych polskich na rzecz osoby trzeciej, etc. Dokonując wykładni dewizowej, banki ignorują problem braku kluczowego elementu umowy tj. kwoty i waluty kredytu, która musi być literalnie wpisana do umowy w walucie obcej. Umowa kredytu nie może wyrazić kwoty i waluty w sposób pośredni jak to robi np. umowa sprzedaży art.536. Obrońcy banków, omijają milczeniem także walutę hipoteki....
Praktyka
Przez wiele ostatnich miesięcy zupełnie błędnie przyjmowałem, że bankierzy stosują indeksację jako wziętą z wieloletniej praktyki bankowej metodę na zmianę waluty zobowiązania. Brak temu podstaw prawnych, jednak praktyka jest praktyką. Jeżeli sięgniemy na długo przed wejściem w życie Kodeksu cywilnego i okaże się, że banki tak robiły od niepamiętnych już czasów to może nawet okazać się to być działaniem zgodnym z ustawą. Jest jednak inaczej.Indeksacja to synonim waloryzacji, a oznacza tylko i wyłącznie zmianę wysokości świadczenia pieniężnego w zależności od zmian czynnika zewnętrznego. Indeksacja nie zmienia natomiast natury świadczenia, a w szczególności waluty.
Przyjmując, że dług pieniężny indeksowany jest ceną mleka, nie oznacza że dłużnik winien jest mleko. Aby zwolnić się z ciążącego na nim obowiązku musi zapłacić pieniądzem polskim, który był w analizowanym okresie jedynym dopuszczonym przez prawo narzędziem zwalniania ze zobowiązań pieniężnych. W żadnym wypadku długu nie można spłacić mlekiem. Podobnie jest z indeksacją kursem waluty obcej (o ile w ogóle można to dopuścić).
Wiedza tajemna
Tak też rozumiano indeksację w 1998 roku. Oto co znajduje się w uchwale Komisji Nadzoru Bankowego która podkreśla, że saldo wyrażone jest w złotych i jedynie uzależnione od kursu waluty obcej. Natura salda nie ulega zmianie wyraża dług lub wierzytelności w złotym polskim, jednak uzależniając jego wysokość od indeksu zmian ceny waluty obcej.pozycja walutowa transakcji indeksowanych - sumę bilansowej i pozabilansowej pozycji walutowej otwartej dla sald złotowych indeksowanych do tych walut, przy czym indeksowanie do waluty obcej oznacza uzależnienie wartości salda wyrażonego w złotych od kursu waluty obcej. -- 1998
Jeszcze ciekawsza informacja znajduje się w uchwale KNB z 2001 r. gdzie czytamy o indeksowaniu odsetek obliczanych w złotych.
indeksowana pozycja pierwotna długa (krótka) – oznacza bilansową lub pozabilansową pozycję pierwotną długą (krótką) wynikającą z operacji, której przedmiot jest indeksowany do danego instrumentu bazowego lub w inny sposób obciążony ryzykiem związanym z danym instrumentem bazowym (np. poprzez indeksowanie odsetek obliczanych w złotych lub poprzez wymóg aktualizacji wartości złotowej salda z tytułu zmian kursów walutowych – rezerwy celowe tworzone w złotych na należności walutowe), przy czym indeksowanie do danego instrumentu bazowego oznacza uzależnienie wartości przedmiotu operacji od parametru cenowego odpowiadającego danemu instrumentowi bazowemu. -- 2001
Pokazuje to, że co najmniej do roku 2001 bankierzy doskonale wiedzieli czym jest indeksacja; jaka jest jej natura i doskonale wiedzieli, że indeksacja nie zmienia waluty długu, określając tylko reżim ustalania wysokości zobowiązania pieniężnego.
Zbrodnia i kara
Niestety w wyniku splotu wydarzeń i zapewne bierności regulatora, praktyka bankowa powoli odrywała się od systemu prawa. Długotrwałe łamanie prawa nie staje się jednak elementem systemu prawa. Nie ma takiego źródła w art.87 Konstytucji RP.Banki złamały ustawę, przeinaczając funkcję indeksacji vel. waloryzacji, niepostrzeżenie zmieniając ew. prawo do zmiany wysokości świadczenia pienieżnego na zmianę waluty długu. Tak się kończą zabawy w uznanie że inny niż pieniądz miernik wartości to pieniądz zagraniczny. Sektor niepostrżerzenie dotarł do dwuwalutowosci, przekraczając niepostrzeżenie granicę złamania prawa. Przestrzegał o tym A.Szpunar na początku lat 90.
Ignorantia legis non excusat. Nieznajomość prawa nie jest usprawiedliwieniem. Dormiunt aliquando leges, numquam moriuntur. Ustawy niekiedy drzemią, ale nigdy nie umierają. Popełniono przestępstwo. Winni muszą zostać ukarani, szkody muszą zostać naprawione. Dura lex, sed lex. Twarde prawo, ale prawo.
###
Bibliografia
Konstytucja RP, 1997, art.87, http://www.sejm.gov.pl/prawo/konst/polski/3.htmSzpunar, 1992, O umowie pożyczki, PiP, https://drive.google.com/file/d/0ByDcOdN-T_PVejZ5bVNLWE1WM1E/view?usp=sharing
KNB, 1998, Uchwała 11/98, https://drive.google.com/file/d/1R7ufKGV-3gE_nrEdXAllJ1A1XMpS5OkL/view?usp=sharing
KNB, 2001, Uchwała nr 5/2001, https://drive.google.com/file/d/11A2AEoBrkEaKxEFyaVUwfXrTOQC2GURV/view?usp=sharing
Styczynski, 2015, Waloryzowany kredyt hipoteczny, https://plus.google.com/+RyszardStyczynski/posts/RX81gC1taEX
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz